Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/824 E. 2018/1448 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017 KARAR NO : 2018 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : VEKİLİ : Av. . DAVALI : 1-... - 2-... VEKİLİ : Av. ... DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 21/06/2017 KARAR TARİHİ : 13/11/2018 KARAR YAZIM TARİHİ : 05/12/2018 Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalıların desteğinden yoksun kaldıklarını iddia ettikleri ...'un ... plakalı araç sürücüsü iken 20/07/2007 tarihinde meydana gelen tek taraflı bir trafik kazası sonucu vefatı nedeniyle ve murisleri ...'un kazanın oluşumunda %100 kusurlu olduğu vakıasına dayanarak kaza tarihi itibariyle ... plakalı aracın ZMMSi konumundaki müvekkili şirket aleyhine Ankara 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile maddi tazminat davası açıldığını fakat hükmedilecek maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte tahsilini talep ettiklerini, Ankara 15. Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davacıların taleplerinin aynen kabul edilerek, davacı ... için 50.610,98 TL, davacı ... için 2.256,65 TL tazminatın müvekkili şirketten tahsiline karar verildiğini, müvekkili şirketin takip konusu alacağı davanın davalılarına ödemek zorunda olduklarını, diğer yandan Ankara 15 Asliye Ticaret Mahkemesinin davacı vekilince temerrüt faizi olarak avans faizi istenildiğini, mahkemece de avans faizine hükmedildiğini, zarara neden olan aracın ticari kullanımlı bir araç olmadığını, davada temerrüt faizi olarak yasal faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde avans faizine hükmedilmesinin doğru olmadığını, müvekkili şirket tarafından davalılara yapılan fazla ödemenin iadesi için davalılara başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu, işbu takipten davadan önce davalılara yapılan fazla ödemenin iadesi hususunda kendilerine başvurduklarını, başvurunun sonuçsuz kaldığını, bunun üzerine dava konusu borcu ödemeyen davalılar aleyhine Buras 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına da itiraz dilekçesi ile borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiklerini, bu nedenlerle dava miktarı ile sınırlı olmak üzere davalılar adına kayıtlı araç ve gayrimenkullerin tespiti ile kaydına 3. Şahıslara devrinin önlenmesi için teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına, davalıların Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına ileri sürdükleri borca itirazlarının iptaline ve duran icra takibinin devamına, davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının beyanlarının aksine müvekkileri aleyhine yapıan icra takibine itirazlarında haklı olduklarını, özellikle ticari işletmenin haksız eylemi, bu ticari işletme bakımından ticari iş olduğunu, fiilin zarar gören yönünden ticari iş olup olmamasının TTK bağlamında bir önemi olmadığını, nitekim tacir olmayan bir kişinin ticari işletmeye karşı gerçekleştirdiği haksız fiilin ticari olmadığını, adi bir eylem olduğunu, dolayısıyla müddeabih bakımından temerrüt tarihinden itibaren avans faizine hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, kazaya sebebiyet veren ... plakalı aracın bir minibüs olduğunu, kaza tespit tutanağında ve poliçe de aracın minibüs olduğunun açık olduğunu, minibüs cinsinde bir aracın ticari kullanımda kullanıldığı izahtan vareste olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, ödeme kayıtları, dekontlar, makbuzlar, banka kayıtları, Yargıtay 17. HD'nin 2014/5921 esas, 2016/226 karar sayılı ilamı, kaza tutanakları, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 06/02/2017 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 09/02/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 13/02/2017 tarihinde borca itiraz etmiştir. Dosya davacının fazla ödediği iddia edilen bedelin faizlerinin hesaplanması, daha önceden ödenen bedellerin uygun olup olmadığının değerlendirilmesi açısından 1 sigortacı, 1 SMMM bilirkişiye tevdii edilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 27/08/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: işlemiş faiz tutarının takipteki talep kadar yani 7.682,95 Tl olduğunu, dolayısıyla sonuç olarak davacının dava ve takip tarihindeki 35.494,53 Tl tutarında alacaklı olduğunu, davalı ... için 26815,38 TL , davalı ... için 1195,64 TL fazla faiz ödemesi olduğu mütalaa edilmiştir. O halde toplanan delillerden somut olayda, davalıların Ankara 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin ............. Esas ve ................... Karar sayılı dosyasında açmış oldukları davacıya yönelik destekten yoksun kalma tazminatında, mahkeme tarafından davalı ... için 50.610,98 TL, davalı ...' için 2256,65 TL destekten yoksun kalma tazminatına ve 22/02/2008 tarihinden itibarende başlayan avans faizine hükmedildiği ve faizi ile birlikte 28/01/2014 tarihinde davacı tarafından davalılara destekten yoksun kalma tazminatı ile birlikte avans faizini ödediği bu sırada mahkemenin verdiği kararın Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2014/5921 Esas ve 2016/226 Karar sayılı ilamı ile faiz yönünden düzeltilerek onanmasına karar verildiği ve 17/05/2016 tarihinde kararın kesinleştiğinden, davacı tarafından yasal faiz yerine avans faizi ödenmesi sebebiyle fazla ödenen faizin tahsiline yönelik alacaklı olduğu ileri sürüldüğü, davalı tarafından ise ticari faizin uygulanması gerektiğini savunduğu anlaşılmakla, dava konusu uyuşmazlıkta faizin türüne ilişkin taraflar arasında yargılamanın yapılarak Ankara 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin ............. Esas ve .................. Karar sayılı kararının Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2014/5921 Esas ve 2016/226 Karar sayılı karar düzeltme ilamı ile kesinleştiğininden , bu tespitin kesin hüküm niteliğinde olduğundan davalının savunmalarının yerinde olmadığı anlaşılmakla bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27/08/2018 tarihli heyet raporu ile davacı tarafından avans faizi olarak fazla ödediği bedellerin davalı ... için 26.815,38 TL , davalı ... için 1195,64 TL olduğu anlaşılmakla taleple bağlı kalınarak davalı ... için 26.471 TL , davalı ... için 1070 TL asıl alacak yönünden yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın belirlenebilir likit olduğu davalıların icra takibine itirazda haksız olduğundan koşulları oluşmakla, icra inkar tazminatı talebinin kabulu ile aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın kabulü ile, A-Davalı ...'un Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 26.471,00 TL asıl alacak ve bu asıl alacağa takip tarihi olan 06/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte iptaline, B-Davalı ...'un Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.070,00 TL asıl alacak ve bu asıl alacağa takip tarihi olan 06/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte iptaline, 2-İİKnun 67 maddesi gereğince icra inkar tazminatının koşulları oluştuğundan alacağın %20'si olan 5.294,20 Tl icra inkar tazminatının (davalı ...'un bu icra inkar tazminatının 214,00 TL kısmından sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.881,32 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 298,48 TL'nin mahsubu ile bakiye 1582,84 TL nispi karar ve ilam harcının davalı ...' tan(davalı ... yönünden alınması gereken harcın, peşin alınan harç sırasında karşılandığından, sadece davalı ... yönünden) alınarak hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan bilirkişi gideri 800,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 135,00 TL olmak üzere toplam 935,00 TL yargılama gideri ve 349,18 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.284,18 TL yargılama giderinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kararın niteliği gereği üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT' 13/1 ve 2. maddelerine göre belirlenen 3.176,52 TL vekalet ücretinin davalı ...' tan, 1070 TL vekalet ücretinin davalı ...' tan ayrı ayrı alınarak davacıya verilmesine, 7-HMK' nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğuna gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 13/11/2018 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... ¸e-imzalıdı