Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/381 E. 2019/899 K.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017/381 Esas KARAR NO : 2019/899 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... (T.C.NO:...) ... VEKİLİ : Av. ... - Demirtaşpaşa Mah. Ankara Yolu Cd. Tüze İş Mrk. No:36 K:5 D:16 ... Osmangazi/ BURSA DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... - Mütareke Mah. Mustafa Kemal Paşa Cad. No:107 Mudanya/ BURSA DAVA : İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) DAVA TARİHİ : 16/03/2017 KARAR TARİHİ : 28/05/2019 KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 28/06/2019 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalı firmadan %50 pay sahibi olduğunu, müvekkilinin davalı şirketin fabrika binasının yapımı aşamasında oluşacak masraflar için 217.550,00-TL borç para verdiğini, aynı şekilde şirketin diğer ortağı olan ... tarafından da 215.000,00-TL fabrika payı ödemesi yapıldığı bu hususun şirketin mizan kayıtlarında da açıkça görüleceğini, müvekkili tarafından davalı şirkete verilmiş olan borç paraların bugüne kadar müvekkiline iade edilmediğinden ve takibe borçlu tarafından haksız ve kötü niyetli itiraz edildiğinden takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; gerçekte yapılmayan işlemlerin yapılmış gibi gösterilmekte şirketin borçluymuş gibi kayıtlar düzenlendiğini mali mevzuat gereğince şirketin yasal defterlerine bu tür borçların ortaklara borçlar veya sermaye artırımı avansı olarak kaydedilmesi zorunlu olduğunu, bu hesaplara kaydedilen paraların ortaklar tarafından yeterli öz sermayesi bulunmayan şirketten talep edilebilmesi hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığını, diğer ortakların şirkete sundukları paraların usule uygun şekilde kaydedilmiş olduğu düşünüldüğünde davacının bu durumu bilmemesinin mümkün olmadığını, davacının iddia ettiği böyle bir paranın hesaba kaydedilmesinin kümkün olmadığını, davacının bu şekilde bir yandan şirketin içini boşaltırken diğer yandan kendisine alacak ihdas etmeye çalıştığını, tüm bu nedenlerde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, banka dekontları, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 3. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı dosyasında, 217.550,00-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir. Alınan 07/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalıya ait yukarıda yazılı defterlerin 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 224 ve 225. maddeleri ile 6762 Sayılı eski T.T. Kanunun 66. Maddesi ve 6102 Sayılı-Yeni T.T.Kanunun 64. Maddelerine göre açılış ve kapanış tasdikinin süresi içinde yaptırıldığı, davalı kayıtlarına göre, davacının davalıya 2015 yılında toplam 317.550,00-TL ödemede bulunduğu, buna karşılık davalı şirketin davacıya 100.000,00-TL ödemede bulunduğu, 2015 yılı sonu itibariyle davalı şirketin davacıya 217.550,00-TL borçlu göründüğü, davacı vekilinin dava dilekçesinde beyan ettiği ödemelerin davalı şirket kayıtlarında yer aldığı, davacıya ait davalı kayıtlarında başkaca bir muhasebe hesabı ve kaydın tespit edilemediği bildirilmiştir. Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı tarafından davalı aleyhine Bursa 3. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği, davalı ticari defterlerinin incelenmesine karar verildiği, mahkememizce aldıran bilirkişi raporunda davacının davalıdan icra takip tutarı kadar 217.550,00-TL alacaklı olduğu anlaşılmakla mahkememizce aldırılan kanaat verici bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulü ile icra takibinin bu miktar üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulune karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı gerekçeye göre; 1-Davanın KABULÜ ile; davalının Bursa 3.İcra Müdürlüğünün 2017/... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesine, 2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 14.860,84-TL harçtan peşin alınan 3.715,22-TL harcın mahsubu ile bakiye 11.145,62-TL harcın davalıdan tahsiline, 4-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.152,00-TL ile peşin alınan 3.715,22-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı yararına ölçümlenen 19.003,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine Dair; Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 28/05/2019 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır Davacı gideri ; 1.000,00 TL bilirkişi gideri, 152,00 TL tebligat posta gideri 1.152,00 TL toplam gider