Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1352 E. 2020/512 K.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017/1352 Esas KARAR NO : 2020/512 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - ... ... VEKİLİ : Av...... - Uluyol Cad. Omurca İş Hanı No:17/3 Osmangazi/ BURSA DAVALI : 1- ... - ... ... VEKİLİ : Av. ..- Odunluk Mah. Şentürkler İş Merkezi K:5 D:40 Nilüfer/ BURSA DAVALI : 2- ... REK. REK. MALZ. SAN. TİC. LTD. ŞTİ - ... DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 30/10/2017 KARAR TARİHİ : 06/10/2020 KARAR YAZIM TARİHİ : 16/10/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirketin fabrika binası önündeki reklam totemini yaptığını, 28.05.2017 tarihinde bu reklam toteminin yıkıldığını, müvekkili şirketin reklam toteminin yıkılan parçalarının kaldırılması ve yeniden yapılması sebebiyle ciddi bir maddi kaybı oluştuğunu, davalı şirket tarafından imal edilerek monte edilen totemin aradan 2 yıl geçtikten sonra yıkıldığından imalatı yapan şirketin ağı kusurlu olduğunu, bu tür ürünlerin uzun yıllar kalıcı olmak kaydıyla şahsa özel imal edilmekte olduğunu, totemdeki eksiklik, ayıp veya gizli ayıptan daha fazla olacak şekilde ağır kusurlu imal edildiğini, Karacabey Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/22 D. İş sayılı dosyası ile durumun tespiti için dava açılmış olduğunu, bilirkişi raporunda totemin kaynak hatası, tasarımda ayakların çok yakın olması ve korozyon nedeniyle yorulmaya bağlı devrildiğinin belirtildiğini, totemin taşıyıcı ayaklarındaki metalin dört köşesinden kırılmış olması da totemin doğru yapılmadan gerçekleştirildiğini, eserin imalatında ağır kusurlu olması sebebiyle totemin yıkılmasından sonra meydana gelen zararın karşılanması için davalı şirkete ihtarname gönderilmiş ise de, davalı şirket kusurlarının olmadığını belirterek zararı karşılayamayacaklarını bildirdiklerini bunun üzerine Bursa 13. İcra Müdürlüğünün 2017/... E. sayılı dosyası ile ilamsız takipte ödeme emri gönderildiğini, borçlu tarafından 13.10.2017 tarihli dilekçe ile takibe itiraz ettiğini belirterek davalı şirketin zararını ödememesine karşın icra takibine itiraz ederek davanın açılmasına sebep olduğunu, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili şirket tarafından 24.12.2013 tarihinde davaya konu totem tabela imalatının yapıldığını, taraflar arasında bakım sözleşmesi olmadığını, anlaşmanın sadece totem tabela yapımı ve montajı üzerine olduğunu, montajdan sonraki 2 yıl boyunca bakımın yapılması gerektiği ve bakımının yapılmadığını, yaklaşık 4 yıl önce yapılan ve dış cephede yer alan totem tabelanın her türlü hava koşullarından etkileneceği aşikar olduğundan korozyon (metal yorgunluğuna) uğramasının kaçınılmaz olduğunu, gerekli bakımların yapılması halinde söz konusu sonucun ortaya çıkmayacağını, davacı tarafından Karacabey Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/22 Değişik İş dosyasındaki bilirkişi raporunun inşaat mühendisi tarafından hazırlandığını söz konusu dava ile ilgili incelemenin makine veya metalürji mühendisi tarafından yapılması gerektiğini, dava konusu totemin tamir ve onaranının yapılmadan yenisi ile değiştirildiğini, sigortalı totem tabelasının onarımının yapılmasının daha ekonomik olacağını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine talep etmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, faturalar, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporları, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 13. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı dosyasında, 30.045,00-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce; Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından Karacabey NATM'ye talimat yazılmasına, refakate 1 İnşaat Mühendisi ve 1 Elektrik Mühendisi bilirkişinin alınmasına, bilirkişinin resen seçilmesine karar verilmiştir. Alınan 31/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Dava konusu totem tabelasının iklim şartları dikkate alınmadan imalatının yapıldığı, korozyon ve yorulmaya dayalı mukavemetini kaybettiği ve iklim şartları etkisinde en zayıf noktası olan çelik ankrajın taşıyıcı sistem ile bağlantısını sağlayan kaynak bölgesinden koparak totem tabelasının yıkılmasına sebep olduğu kanaatine varıldığı, buna göre 30.10.2017 dava tarihine göre totem tabelasının yeniden yapım bedeli ve totem tabelasının yıkılması nedeniyle oluşan zarar bedelinin, Totem Tabelası Onarım ve Yapımı (Işıklı) = 24.662,00 TL, Ferforje Yapım Bedeli = 3.200,00 TL, Totem Tabelası Vinç Çalışması = 1.593,00 TL, Totem Tabelasının Nakliye Bedeli = 590,00 TL, Toplam : 30.045,00 TL olduğu bildirilmiştir Mahkememizce; Karacabey NATM'ye talimat yazılarak, dosyanın bilirkişiler ... ve ...'e tevdii edilerek davalı vekilinin itirazları değerlendirilmek suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir. Alınan 18/03/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök raporlarında totemin yıkılma sebebinin detaylı açıklandığı ve bu yıkılmadan kaynaklı totemin çelik konstrüksiyonu ile alüminyum kompozit panellerinin ve elektrik tesisatının ciddi derecede zarar gördüğünün açıklandığı, taraflarınca yapılan yeni değerlendirmede kök raporlarındaki belirlenmiş olan totem tabelasının yıkılması nedeniyle oluşan zarar bedeli, dava tarihi itibariyle güncel piyasa araştırması yapılarak belirlenmiş olup bulunan bedelin uygun ve makul olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Mahkememizce, Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi ile tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından dosyanın 1 Metalurji Mühendisi ile 1 İnşaat Mühendisi bilirkişiye dosyanın tevdiine karar verilmiştir. Alınan 19/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Dosya arasında davalı taraf ve vekilince verilen cevap dilekçesinde davacı ile aralarında yazılı bir anlaşma olmamasına rağmen Totem Tabela için 2 yıllık süre içerisinde bakım yapıldığına ilişkin bir ifadenin yer almakta olduğu ve davacı tarafça bu açıklamaya itiraz edilmediğinin anlaşıldığı, korozyon reaksiyonun hemen başlayan ancak yavaş ilerleyen elektro-kimyasal bir süreç olduğu ve bakımının (koruyucu boya uygulaması), statik kuvvet dengesi (taşıma mukavemeti) kontrollerinin düzenli aralıklarla yapılması gerektiği ancak yukarıda belirtilen ifadeden de anlaşıldığı üzere 2 yıllık bir süreden sonra Totem tabelayı yapan davalı firma tarafından bakımına devam edilmediğinin anlaşıldığı, imalattan sonra davalı tarafça 2 yıl süre ile Anıt Totem Tabela 'ya bakım yapıldığı, yıkılmanın gerçekleştiği tarih itibariyle (28.05.2017) bakım sonrasındaki kalan yaklaşık 2 yıllık sürenin korozyon gelişiminin yıkılma süreci için yeterli olduğu, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin olmaması nedeniyle, açık hava ortam koşulları dikkate alındığında, korozyona karşı korumanın sürekliliğinin sağlanmadığı müddetçe her koşulda, zaman belirtilmeksizin korozyon kaynaklı yıkılma ile sonuçlanabilecek bir durumun yaşanabilir olduğu, davalı tarafın, asli ticari faaliyet konusu olmakla birlikte, davacı tarafı bilgisi, deneyimleri gereği muhtemel sonuçlar hakkında bilgilendirme yapması gerektiği, davacı tarafın ise, faaliyette bulunduğu iş yerinin mevkiini dikkate alarak ve muhtemel sonuçları öngörerek, mevcut bakım faaliyetlerini devam ettirmesi gerektiği, taraflarınca, yukarıda açıkladıkları sebeplerden dolayı dava konusu Anıt Totem 'in yıkılmasından kaynaklı sorumluluğun, gerek davalı tarafın, yazılı sözleşme olmaksızın imalattan sonra 2 yıllık süre sonunda bakımını bırakması ve muhtemel sonuçlar hakkında karşı tarafı bilgilendirmemesi, gerekse de davacı tarafın herhangi bir öngörüde bulunmayarak korozyona karşı Totem Tabela'nın bakımını yaptırmaması ve ihmali neticesi müştereken sorumlu olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Mahkememizce; Taraf vekillerinin itirazları ve zarar hesaplaması yönünden dosyanın önceki bilirkişilere tevdii ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir. Alınan 09/12/2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunda; Anıt Totem Tabelanın yapıldığı 24.12.2013 tarihinden itibaren davalı firma tarafından tek bir bakımın yapıldığı, 24.12.2015 tarihine kadar tek bir bakının yapıldığı, bu tarihten itibaren yıkılmanın gerçekleştiği tarih olan 29.05.2017 tarihine kadar hiçbir bakımın yapılmadığının anlaşıldığı, davalı ile davacı taraf arasında bakıma ilişkin herhangi bir garanti sözleşmesinin olmamasından dolayı, imalatı yapan davalı tarafın 2 yıllık süre sonunda bakımı bırakması ve muhtemel sonuçlar hakkında davacıyı bilgilendirmediği, Davacı tarafın 2 yıllık süreçten sonra yapılan imalatın sahibi olarak gereken özen ve sorumluluk içerisinde hareket etmemesi, korozyona (paslanma) ilişkin yapılması gereken asgari elle ve gözle yapılabilecek basit kontrollerle, metaldeki çürümeyi ve ilerlemeyi kontrol etmemesi ve ihmali, gerekli tedbirleri almadığı veya aldırmadığı bu nedenle davacının TALİ KUSURLU olduğu, Totem tabelanın kırılma bölgesi incelendiğinde kutu profilde kullanılan metalin et kalınlığının gerekenden az olduğu ve bu durumun korozyonun ilerlemesini hızlandırdığı, aynı zamanda taşıyıcı yuk açısından da, 10 mt yükseklikte ve ağırlıktaki tabelanın bölgenin hava olaylarına açık bir yerde olması nedeniyle bu tür durumlarda salınım sebep olacağı ve tasarımda kullanılan profil seçiminin bu nedenle yanlış olduğu davalının bu durumda ASLİ KUSURLU olduğu, taraflarınca yapılan piyasa araştırmasına göre zararın yaklaşık 29.500 TL (KDV dahil) olduğu, gerek davalı gerekse davacı tarafın olayın gelişiminde kusurları bulunduğundan müştereken sorumlu olduğu kanaatinde oldukları bildirilmiştir. Dava konusu totemin 24/12/2013 tarihinden itibaren davalı şirket tarafından sadece tek bakımın yapıldığı, totem tabelasının kırılma bölgesi değerlendirildiğinde kutu profilde kullanılan metalin et kalınlığının gerekenden az olduğu, bu durumun korozyonun ilerlemesini hızlandırdığı, tabelasının hava olaylarına açık olması nedeniyle korozyonun önlenmesi açısından profil seçiminin önemli olduğu, davalı tarafından seçilen profilin hatalı olduğu anlaşılmakla davanın kabulü ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 13.İcra Müdürlüğü'nün 2017/... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin 29.500,00-TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Alacağın varlığı ve miktarı bilirkişi raporuyla belirlenmiş olup, likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 2.015,15-TL harçtan peşin alınan 362,88-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.652,27-TL harcın davalıdan tahsiline, 4-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.421,50-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 1.395,71-TL ile peşin alınan 362,88-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı yararına ölçümlenen 4.425,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı yararına ölçümlenen 545,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine, Dair; Taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bursa BAM'da İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 06/10/2020 Katip ... ¸E-imzalıdır. Hakim ... ¸E-imzalıdır. Davacı gideri ; 800,00 TL bilirkişi gideri, 100,00 TL keşif araç gideri, 253,80 TL keşif harcı, 267,70 TL tebligat posta gideri 1.421,50 TL toplam gider Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. Aslının aynı olduğu tasdik olunur. Katip ... ¸E-imzalıdır.