Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/381 E. 2018/1639 K.

T.C. BURSA "Türk Milleti Adına" 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARAR Esas No : 2016 Karar No : 2018 Hakim : ... ... Katip : ... ... Davacı : ... - ... Vekili : Av. ... Davalı : ... - ... Vekili : Av. Dava : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) Dava Tarihi : 18/03/2016 Karar Tarihi : 14/12/2018 Kararın Yazım Tarihi : 21/12/2018 Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkil ile davalı firma arasında akdedilen şifahi sözleşme gereği davalı firmaya ait Akçalar Sanayi Bölgesi Naldöken Cd. No:........... Nilüfer/BURSA adresinde bulunan fabrika binasında icra takibine konu fatura içeriğinde ayrıntıları belirtilen işlerin müvekkil tarafından talep edildiği gibi eksiksiz olarak yerine getirildiğini, işler devam ederken davalı firma tarafından değişik tarihlerde 31.000,00 TL tutarında kısmi ödeme yapıldığını, iş bittikten sonra müvekkil işin toplam tutarı olarak tespit edilen 79.174,53 TL bedelli 01/10/2015 Tarihli 239065 seri nolu faturayı tanzim edip davalı firmaya tebliğ edildiğini, müvekkil mevzuat gereği faturayı ticari defterlerine işlediğini ve KDV'si de ödendiğini, davalı firmanın fatura içeriğine her hangi bir itirazda bulunmadığı gibi 79.174,53-31.000,00=48.174,00 bakiye alacak için borçlu aleyhine Bursa 4. İcra Müdürlüğü ... sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, davalı firma 27/12/2015 tarihinde herhangi bir borcu bulunmadığından bahisle ana para ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, davalı firmanın itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenlerle davalının Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takibine itirazın iptaline, takibin asıl alacak ve tüm ferileri yönünden d evamına, %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı karşı tarafın müvekkil firmaya ait olan Akçalar Sanayi Bölgesi cd. No:............ Nilüfer/Bursa adresinde yapılmakta olan fabrika binasının dış çephesinin ve alt metal işlerin yapımını üstlendiğini, ancak yapılması için anlaşılan imalatların bedelinin dava dilekçesinde yazılı 79.174,53 TL olmadığını, davacının dilekçesinde 01/10/2015 tarihli 239065 seri nolu faturaya müvekkil tarafından itiraz edilmediğini yazdığını, ancak bunun doğru olmadığını, davacının dilekçesinde yazdığının aksine sözleşmeye aykırı olarak işlerin bir kısmını yapmadığını büyük bir kısını ise hatalı imal ettiğini, müvekkilin davacıya imalatların aralarındaki anlaşmaya aykırı olarak eksik ve ayıplı olduğunu yasal sürede ihbar edildiğini ve müvekkille yüklenici arasında eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin "... Yapı Eksik Listesi ve İş bitirme Tarihi Programı" başlıklı kayıt tutulduğunu işin tamamlanması ve ayıpların giderilmesi için iş sahibi müvekkilin tarafından yükleniciye kesin süre verildiğini ve cezai şart konulduğunu, bu şekilde davacının da sözleşmeye aykırı davrandığını ikrar etmiş sayıldığını bu nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine İİK md. 67 gereği %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde eksik işlerin ve ayıplı imalatların bedellerinin düşülerek alacağa hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, Bursa 4. İcra müdürlüğnüün ... Esas sayılı icra dosyasının borçlu davalının borca itiraz neticesinde takibin durdurulması sonucunda itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkememizce yargılama yapılmı, Bursa 4. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası , Bursa 21. Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, mahkememiz dosyası ile birlikte bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporu temin edilmiş, tanıklar dinlenmiştir. 11/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davaya konu işin küçüklükler ile önemli açık ayıplar tahtında vücuda getirildiğini, davaya konu işte eksik ve açık ayıp niteliğindeki işçilik kusurları nedeniyle % 33,33 (1/3) oranında nefaset kesintisi yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı kanaatinde olduğunu, davacının yaptığı iş ve işçiliğinin imalat tarihi itibarıyla rayiç değeri, nefaset kesintisi sonrasında kalan, kdv hariç 38.189,19 TL, kdv dahil 45.063,24 TL olduğunu, bu bedele kdv hariç toplam 9.813,80 TL tutarında olduğu davacı tarafından iddia edilen ve yevmiye sayısı olarak makul akdedilen SGK gideri ve Yemek Gideri dahil edilmediğini, bu iki kalme giderlerin dahil edilip edilmemesi hususu sayın mahkeme takdirinde olduğunu bildirmiştir. 09/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Ana rapordaki görüşümle aynı olarak, davacının yaptığı yaptığı iş ve işçiliğinin imalat tarihi itibariyla mahalli rayiç değeri, nefaset kesintisi sonrasında kalan, kdv hariç 38.189,19 kdv dahil 45.063,24 TL olduğunu, davalının yaptığı 31.000 TL tutarındaki ödeme tutarı, yapılan iş bedelinden düşüldüğünde, davacı alacağı 45.063,24 TL- 31.000 TL= 14.063,24 TL hesaplandığı, bu bedele kdv harç toplam 9.813,80 TL tutarında olduğu davacı tarafından iddia edilen ve yevmiye sayılı olarak makul akdedilen SGK gideri ve Yemek Gideri dahil edilmediğini, bu iki kalem giderlerin dahil edilip edilmemesi hususu sayın mahkeme takdirinde olduğunu bildirmiştir. Teslimdeki gecikme nedeniyle davacı yapımcı aleyhine hesaplanan parasal ceza tutarı yukarda 2 nolu maddenin son paragrafında belirttiği şartlar dahilinde 97.500 TL olduğunu bildirmiştir. 18/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosyadaki inşaat mühendisi bilirkişi raporuna göre eğer SGK gideri ve yemek gideri hesaplanmadan alacak borç rakamı hesaplanırsa kalan borç alacak tutarının 45.063,24 TL olduğunu, söz konusu SGK ve yemek gidei de dikkate alınıp alacak/borç rakamı hesaplanacaksa 14.063,24+ 9.813,80 TL = 23.877,04 TL olduğunu SGK ve yemek giderlerinin kim tarafından üstlenebileceği konusunda dosyada ve sonradan ibraz edilen evraklar arasında açıklık getirecek bir belge bulunmadığını, işin gereği çalışan işçilerin sigorta ve yemeklerinin işi yapan tarafından karşınması gerektiğini bildirmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; icra dosyası incelendiğinde ... tarafından davalı ... aleyhine fatura alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı borçlu tarafından süresinde borca itiraz neticesinde takibin İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiği, işbu itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı taraf fatura bedelinin bir kısmen ödenmediğini, ödenmeyen fatura bedeli için icra takibi başlattıklarını iddia etmekte davalı taraf ise sözleşmeye aykırı olarak bir kısım işlerin hiç yapılmadığı ve bir kısım işlerin de ayıplı olduğunu savunmaktadır.Tarafların arasında yazılı olarak düzenlenmiş bir eser sözleşmesi yoktur.Davacı tarafın beyanına göre işin başlangıç tarihi 03.03.2015'dir.Eser sözleşmelerinde süresinde ayıp ihbarının yapılmadığı savunulmamış ise mahkemece bu husus re'sen değerlendirilemez.Ayrıca herhangi bir şekil şartına bağlı değildir.Bu nedenle davalı tarafından süresinde ayıp ihbarı yapıldığı kabul edilmiştir.Mahalinde eksik imalat olup olmadığı, sözleşmeye uygun inşaatın tamamlanıp tamamlanmadığı, eksik ve ayıplı bir işin olup olmadığı ve yapılan iş miktarırnın bedelinin belirlenebilmesi yönünde inşaat bilirkişi marifetiyle keşif yapılmış, taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması söz konusu fatura sebebiyle alacaklı olup olmadığı, herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı yönünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2015-2016 dönemini kapsayan ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişisi tarafından inceleme kararı alınmıştır.Bilirkişi raporlarına göre, taraf defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, icra takibine konu fatura davacı tarafından Maliyeye bildirildiği, davalı BA formu ile Maliye'ye bu faturayı bildirmediği, davalı tarafından 31.000 T.L miktarında bir ödemede bulunduğu, faturanın mevcut iş ve işçiliği genel olarak kapsadığı ancak raporda belirtilen küçük eksik imalatlar ile önemli ölçüde işçilik kusurlarını ihtiva ettiği, eksik ve açık ayıp niteliğindeki işçilik kusurları nedeni ile 1/3 oranında nefaset kesintisi yapılması gerektiği buna göre yapılan iş ve işçilik bedeli KDV dahil 45.063,24 TL olduğu ve davalı tarafından 31.000 T.L lik ödeme yapıldığı da anlaşıldığından sonuç itibari ile davacının davalıdan fatura sebebi ile 14.063 24 T.L alacaklı olduğu kanaatine varılmış, taraflar arasında yapılan bir yazılı sözleşme bulunmadığından yemek ve SGK giderleri konusuna açıklık getirilmediğinden kural olarak bu giderler yükleniciye ait olduğundan faturadaki bu kalemler kabul edilmemiş, davalı vekilinin 05.05.2017 tarihli dilekçe ekinde sunduğu TMG Çelik Yapı eksik listesi ve iş bitirme programı başlıklı belge süresine sunulmadığından dikkate alınmamış, davacı vekili sadece asıl alacak miktar üzerinden davayı harçlandırdığı anlaşılmakla işlemiş faiz konusuna değinilmemiş, tüm bu açıklamalar doğrultusunda davanın kısmen kabulüne dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE, 2-Davalının Bursa 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 14.063,24 TL asıl alacak, asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek yasal faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, 3-Alacak likit olduğundan asıl alacak miktarı üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Alınması gerekli 960,66 TL harçtan peşin alınan 576,78 TL'nin mahsubu ile bakiye 383,88 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 5-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 1.365,60 TL yargılama gideri ve 610,28 TL ( dava açılış aşamasında alınmış olan peşin, başvuru vekalet harcı) harcın kısmen kabul kısmen red oranına göre hesap edilen 576,81 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına 6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 2.180,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.093,29-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra re'sen davacıya iadesine, 9-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, Dair, davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, hükmün tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde BAM'da istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 14/12/2018 Katip ... ¸e-imzalıdır. ... Hakim ... ¸e-imzalıdır.