Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/925 E. 2018/1583 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017/ KARAR NO : 2018/ HAKİM : KATİP : DAVACI : VEKİLİ : Av. DAVALI : VEKİLİ : Av. DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 14/07/2017 KARAR TARİHİ : 04/12/2018 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 10/01/2019 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalının 30/06/2014 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzalanmış olup; daha sonra 05/01/2015 tarihinde zeyilname 10/11/2015 tarihinde zeyilname ... ve 31/12/2015 tarihinde... imzalanarak asıl sözleşmeye eklendiği, sözleşmenin 11.maddesi uyarınca yüklenici sıfatına haiz müvekkilinin davalı işverene teminat verdiği, bu teminatların iadesinin de yine sözleşme gereği kesin kabul ile birlikte gerçekleştirileceği, müvekkili şirket tarafından işin bitirilip idarece kesin kabul yapılıp davalıya idare tarafından teminat iadesi yapıldığı ve bakiye alacakları ödendiği, ancak idareden teminatlarını alan ve başka bir alacağı kalmayan davalı işverenin yüklenici sıfatına haiz müvekkiline teminat iadelerini gerçekleştirmediği, 260.889,92 TL'lik teminat iadesinin yapılmadığı, ayrıca normal cari işlemlerde de 61.679,09 TL tutarında alacaklarının bulunduğu, davalı hakkında ... 9. İcra müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olup; davalı tarafından 06/02/2017 tarihinde yapılan itiraz üzerine icra takibinin durduğu, ancak takibi durduran davalının itirazdan sonra müvekkili hesabına 28/02/2017 tarihinde 10.000,00 TL , 08/03/2017 tarihinde 60.000,00 TL havale etmiş olup; ayrıca 31/03/2017 tarihinde 72.952,00 TL bedelin de ... numaralı çeki müvekkiline teslim ettiği, davalının icra takibine yaptığı itiraz sonrasında müvekkiline 232.952,00 TL tutarında ödeme yapmasının davalının borca itirazının haksız olduğunu açıkça ortaya koyduğu, bütün bunlar sonucunda davalının halen ödemediği bedel olan 142.943,87 TL alacak yönünden icra takibinin devamına karar verilmesi gerektiğinden; icra takibine itirazın iptali ile takibin ödenmeyen 142.943,87 TL üzerinden devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz sebebi ile davalı aleyhine itiraz konusu edilen 322.579,01 TL üzerinden %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın müvekkilinden 260.889,92 TL teminat alacağı ile 61.679,09 TL cari hesap alacağının olduğunu iddia etmiş olup; taraflar arasında ... ... işi nedeni ile başlatılan ortaklıktan kaynaklı ticari ilişkiye dayalı cari hesap kayıtlarının varlığı bulunduğu doğru ise de, davacının iddia ettiği gibi bir borcun mevcut olmadığını, davacı tarafça iddia edilen borcun varlığı kabul idilse dahi davacı tarafça sözü edilen müvekkili tarafından yapılan 100.000,00 TL nakit, 60.000,00 TL nakit ve çek ile yapılan ve 72.952,00 TL 'lik ödemeler toplamı icra takibine konu borç tutarından düşüldüğünde geriye 89.627,01 TL kaldığı, oysaki davacı tarafından 142.943,87 TL bedel üzerinden dava açıldığı, ayrıca borcun varlığı kabul edilse dahi müvekkili tarafından dava dilekçesinde sözü edilmeyen bir 150.000,00 TL'lik çekin daha davacı tarafa teslim edildiği, bu nedenle müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığı, davacı taleplerinin haklı olmadığı , anılan nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE; Dava, itirazın iptali davası olup; yasal süresi içinde açılmıştır. ... 9. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra dosyasının celp ve incelenmesinde davacı alacaklı vekili tarafından davalı borçlu aleyhine 30/06/2014 tarihli yüklenici sözleşmesine dayalı 322.579,01 TL alacağın tahsili istemi ile başlatılmış ilamsız icra takibine ilişkin olduğu, icra takibinin yasal süresi içinde yapılan itiraz üzerine durduğu anlaşılmıştır.Davacı tarafça, bu dava konusu alacağa dayanak teşkil eden 30/06/2014 tarihli yüklenici sözleşmesi, 05/01/2015 tarihli zeyilname no:1, 10/11/2015 tarihli zeyilname no:2, 31/12/2015 tarihli... ile taraf delilleri kapsamında yapılan ödemelere ilişkin kayıtlar, tarafların sözleşme kapsamında ortak yürüttüğü ... ... işine ilişkin projeler ve düzenlenen faturalar ile hakedişe ilişkin belgeler dosyamız içerisine sunulmuş olup; bu dava ile bağlantılı bulunduğu anlaşılan ... 2. ATM'nin 2017/... Esas sayılı dosyasına ilişkin tutanaklar ve bilirkişi raporu da ... sistem üzerinden dosyamız içerisine alındıktan sonra, dava dosyası, ibraz edilen deliller ve taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, olup; davacı defterlerinin incelenmesi yönünden mahkememizce resen görevlendirilen bilirkişi heyeti SMM Bilirkişi ve İnşaat Mühendisi Bilirkişi aracılığı ile düzenlenen rapor dosyamız içerisine sunulmuş olup; yine davalı defterlerinin incelenmesi yönünden ... 8. ATM tarafından görevlendirilen SMM Bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporu dosyamız içerisine sunulmuş olup, yapılan yargılama ve incelemede taraflar arasında düzenlenen 30/06/2014 tarihli yüklenici sözleşmesi ile davacı yüklenici ... İnş. Turz. Ve Tic. A.Ş. İle davalı İşveren ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti arasında ... ... Kanalizasyon projesine ... 2016 ... Sergi Alanı ile ... Atık Su Arıtma Tesisi arasındaki kanalizasyon kollektör hattı yapımı işinin ekli keşif özetinde belirtilen kısmının yapımı için 30/06/2014 tarihli yüklenici sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin 5.maddesinde; iş bu sözleşmenin imzalanmasından itibaren 30 gün içerisinde yüklenicinin işe başlayacağı, sözleşme konusu bütün işlerin 31/12/2014 tarihine kadar tamamlanacağı, idarenin işverene süre vermesi halinin dışında yükleniciye hiç sebeple süre uzatımı verilemeyeceği, yükleniciye şartname ve projesine uygun yapmış olduğu imalatlar için aylık ara hakedişler düzenleneceği, ara hakediş raporlarını işveren ve yüklenici tarafından müştereken ve usulüne uygun olarak tanzim edilerek imzalanacağı, ara hakedişlerin işverenin idare nezdinde tasdik olunmuş hakedişine dair edilmiş imalat miktarları itibar edilerek hazırlanacağı, hakedişlerdeki imalat miktarlarının %10 eksiği ile hesaplanacağı, bu kesintinin kesin hesap ödeneceği, işverenin idareden hakediş tahsilatı yaptıktan sonra en çok 3 iş günü içinde yükleniciye hakediş ödeyeceği, idarenin işverene kısmi ödeme yapması halinde yüklenici hakedişinin de aynı oranda ödeneceği, bu sözleşme gereği işverenin yükleniciye 1.000.000,00 TL avans vereceği, bu avansın 300.000,00 TL'lik kısmının sözleşmenin imzasına müteakip 3 gün içerisine bakiyesinin işverenin idareden alacağı avansın tamamını tahsil edildiğinde verileceği, avansların her hakedişin %35'i oranında kesinti yapılarak mahsup edileceği belirtilmiş olup; zeyilname no:1'de 30/06/2014 tarihli sözleşmenin işveren ile yüklenici arasında akdolunmuş olan bu sözleşme ekinde bulunan keşif ve birim fiyat cetvelinde yazılı birim fiyatlar ile sözleşme bedeli 10.000.000,00 TL olarak, 9.maddesinin metninde iş bu sözleşmenin imzalanmasından itibaren 30 gün içinde yüklenicinin işe başlayacağı, sözleşme konusu bütün işlerin 21/07/2015 tarihine kadar tamamlanacağı, idarenin işverene süre vermesi halinin dışında yükleniciye hiçbir sebeple süre uzatımı verilmeyeceği şeklinde değiştirilmiş, zeyilname no:'de yine 30/06/2014 tarihli sözleşmenin 5.maddesi metninde işveren ile yüklenici arasında akdolunmuş olan bu sözleşme ekinde bulunan keşif ve birim fiyat cetvelinde yazılı birim fiyatlar ile sözleşme bedeli 12.000.000,00 TL olarak, 9.maddesinin metninde yine iş bu sözleşmenin imzalanmasından itibaren 30 gün içerisinde yüklenicinin işe başlayacağı, sözleşme konusu bütün işlerin 31/12/2015 tarihine kadar tamamlanacağı, idarenin işverene süre vermesi halinin dışında yükleniciye hiçbir şekilde süre verilmeyeceği hususu değiştirilmiş, zeyilname no:... ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti taahhüdü altında bulunan ... ... Kanalizasyon Projesinin ... 2016 ... Sergi Alanı ile ... Atıksu Arıtma Tesisi arasında Kanalizasyon Kollektör Hattı yapımı işinin anılan şirket arasında 30/06/2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığı, anılan sözleşmenin tenzilatı %5 iken %2 'ye iş bu zeyilname ile indirildiğinden bu tenzilat farkından dolayı ... İnşaat Tur. Ve Tic. A.Ş.'nin ... İnş. San. Tic. Ltd.Şti nezdinde 374.463,00 TL + KDV alacağı doğduğu, bu alacağın 30/06/2017 tarihinde fatura mukabili ödeneceği, iş bu zeyilnamenin 30/06/2014 tarihli sözleşmenin eki olmak üzere sözleşmenin birim fiyatlar ile ilgili hükmünü tadil etmek amacı ile taraflarca 31/12/2015 tarihinde müştereken tanzim ve imza edildiği, davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti tarafından davacı ... İnş. Turz ve Tic. A.Ş. 'ye ödenen hakediş bedellerinin davacı şirket kayıtlarına göre yapılan incelemelerde ve ayrıca davacı şirket kayıtları üzerinde talimat mahkemesi olan ... 8. ATM'nin 2018/ Talimat sayılı dosyası üzerinden SMM Bilirkişi tarafından hazırlanan 01/08/2018 tarihli bilirkişi raporu kapsamında ayrı ayrı belirlenmiş olup; davalı ticari defterleri kapsamında yapılan incelemede davacı tarafa hakedişler kapsamında yapılan ödemeler ve davacı tarafça düzenlenen faturalar ayrı ayrı alacak ve borç hanelerine kaydedildikten sonra en son 10/03/2017 tarihli cari hesap kaydı ile 72.952,00 TL tutarlı çek ile ödemenin yapılması ile davacı kayıtlarına göre 89.617,01 TL davacının alacaklı olduğu, davacı yan ticari defter ve dayanağı kayıtları üzerinde talimat mahkemesince aldırılan bilirkişi raporu ile yapılan incelemede ise; bilirkişi raporu 4.sayfa düzeninde belirtildiği üzere davacının cari hesaptan kaynaklı 322.569,01 TL alacağı kapsamında davalı tarafça kendisine yapılan toplam 27/02/2017 tarihli 100.000,00 TL'lik banka EFT'si 02/07/2017 tarihli 60.000,00 TL'lik banka EFT'si ve 27/03/2017 tarihli 72.952,00 TL bedelli çek teslimi yolu ile 232.952,00 TL olup bu tutarın düşülmesi ile davacı alacağının 14/07/2017 dava tarihi itibari ile 89.617,01 TL olacağı, cari hesap kayıtlarına dayalı davacı yan ticari defter ve dayanağı kayıtlarının incelenmesinden anlaşılmış olup; taraflar arasında bahsi geçen 30/06/2018 keşide tarihli, ... nolu, 150.000,00 TL bedelli çekin davacı yan ticari defterlerinde icra takip tarihi sonrasında 24/03/2017 tarihinde avans tahsilatı olarak davalının alacağına kaydedildiği ve dava tarihi sonrasında 08/11/2017 tarihinde cari hesaba virman edildiği anlaşılmış olup; esasen taraflar arasındaki cari hesap kayıtlarının düzenlenen hakediş faturaları ve yapılan ödemeler bakımından birbirleri ile uyumlu olup; yukarıda sözü edilen 30/06/2018 tarihli, 150.000,00 TL bedelli çekin bu cari hesap ilişkisi kapsamında bu davaya konu cari hesap alacağından mahsubu gerekip gerekmediği konusu taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olup; davalı taraf yapılan bu son ödeme nedeni ile davacının kendisinden alacaklı olmadığı, yapılan ödemeye göre kendilerinin alacaklı olduğu yönünde itirazda bulunmuş, davacı tarafça ise alınan 150.000,00 TL tutarlı çekin zeyilname 3 kapsamında kendilerine verildiği belirtilmiştir.Yapılan incelemede, dosyamız içerisine celp edilen ... 2. ATM nin 2017/... Esas sayılı dosyasının dosyamız içerisine celp edilerek yapılan incelemesinde; anılan dosya ile yapılan yargılamanın davacı ... İnş. Turz. Ve Tic. A.Ş. İle davalı ... İnş. San ve Tic. Ltd. Şti arasında ... 4. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra dosyası kapsamında davacı yanın davalının ... Kanalizasyon Projesinin ... 2016 ... ile ... Atıksu Arıtma Tesisi arasındaki Kanalizasyon, Kollektör Hattı Yapım işi için 30/06/2014 tarihli yüklenici sözleşmesi düzenlendiği, bu kapsamda 31/12/2015 tarihli... ile taşeronluk sözleşmesi tenzilatının %5'ten %2'ye indirildiği ve davacı ... İnşaat A.Ş. Lehine doğan 374.463,00 TL + KDV doğan alacağı için 30/06/2017 tarihinde fatura mukabili ödeneceğinin taraflarca imzalanan zeyilname ile hüküm altına alındığı, davacı firma tarafından düzenlenen 21/06/2017 tarihli 441.866,34 TL tutarlı faturann davalı tarafça iade edildiği, davacının ticari defter kayıtlarına göre 291.866,34 TL şüpheli alacaklar tutarının davalı firma cari hesap bakiyesi olduğu, bu kapsamda davalının... için ödemiş olduğu 150.000,00 TL avansın düşülmesi ile asıl alacak tutarının 291.866,34 TL olduğu görüş ve kanaati ile rapor düzenlendiği görülmüş, davalı tarafça verilen ve davacı cari hesap kayıtlarına 10/03/2017 tarih ile girişi yapılan 150.000,00 TL tutarlı çekin davacının iddia ettiği gibi... kapsamında doğan alacağına mahsuben alındığı, bu alacağına ilişkin olarak da açılan icra takibine itirazın iptali davasının ... 2. ATM nin 2017/... Esas sayılı dosyasında görülüp; 150.000,00 TL tutarlı çekin söz konusu alacaktan mahsup edildiği anlaşılmakla; davacının bakiye 89.617,01 TL tutarlı alacağı kaldığı anlaşılmakla bu tutar üzerinden icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiş, davalı tarafça icra takip çıkış tutarı olan 322.579,01 TL'nin tümüne itiraz olunarak 100.000,00 TL, 60.000,00 TL ve 72.952,00 TL tutarlı ödemeler bilahare yapıldığından; inkar edilen alacak tutarının %20'si tutarında hesap edilen 64.513,81 TL olarak hesap edilen icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının ... 9. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra takibine itirazının 89.617,01 TL üzerinden İPTALİ ile; icra takibinin bu tutar üzerinden DEVAMINA, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 64.513,81 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, 3-Alınması gereken 6.121,73 TL nispi harçtan peşin alınan 828,23 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.293,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat KAYDINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 9.919,36 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan kısım üzerinden taktir ve tayin olunan 6.215,95 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 2.702,13 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre 1.693,96 TL'sinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 7-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. Maddesi uyarınca davacı tarafa İADESİNE, Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzünde kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde ... açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/12/2018 Katip e-imzalı Hakim e-imzalı