Bölge Adliye Mahkemesi 2021/4894 E. 2021/10580 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ ESAS NO:2024/705 KARAR NO:2024/3565 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ:15/11/2023 NUMARASI:2022/827 E - 2023/907 K DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ:26/12/2024 Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Bahçelievler, ... Bodrum dükkandaki... numaralı sayacın üzerine manyetik alan koyarak sayacı kayıt yapmaz hale getirmek suretiyle kaçak elektrik enerjisi tükettiğini, 20.01.2022 tarih ve ... sayılı kaçak elektrik tutanağı düzenlendiğini, yansıtılan kaçak elektrik kullanımının karşılığının davalı tarafından ödenmediğinden ... sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, 241.884,53-TL nakdi anapara alacağı nedeniyle davalının menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine ve menkullerin muhafazasına, davalının aleyhine hükmolunacak meblağın % 20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; faturaya karşı yapılan itirazlara karşı hiçbir gerekçe gösterilmeden itirazlarının reddedildiğini ve faturalandırmaya ilişkin bilgilendirme talebinin karşılanmadığını, davacının yaptığı hesaplamanın yanlış ve mevzuata aykırı olduğunu, davalıya hiçbir inceleme yapılmadan doğrudan kaçak tespit tutanağına göre tahakkuk işleminin yapıldığını, söz konusu faturanın iptali ile sayacın laboratuvara gönderilerek gerekli incelemeler yapıldıktan ve kaçak kullanım süresi tam olarak tespit edildikten sonra kaçak kullanıma ilişkin değerlendirmenin yapılması gerektiğini, buna ilişkin itirazlarının reddedildiğini, kaçak kullanım tespitine ilişkin hesaplamanın mevzuata aykırı olarak yapıldığını, kaçak tespitinin yapıldığı tarihten itibaren geriye dönük 90 günü geçen talebin reddi gerektiğini, kaçak tüketimin yapıldığı tarih itibariyle birim fiyat dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken sonraki dönem birim fiyat esas alınarak yapılan hesaplamanın mevzuata aykırı olduğunu, davacı kurum tarafından takdir edilen bedelin ihtilaflı olması göz önüne alındığından ihtiyati haciz talebinin ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin hukuka ve hakkaniyet aykırı olduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "Tüm dosya kapsamı ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde;Davacı elektrik dağıtım şirketinkinin dosyaya sunmuş olduğu kaçak tüketim tutanakları ile kaçak tüketimin tespiti sırasında alınan kayıtlarla davalının kaçak tüketim yaptığı davacı tarafından ispat edilmiş davalıda davacı tarafın ileri sürdüğü delillerin aksini ispata yarayan her hangi bir delil dosyaya sunamamış alınan bilirkişi raporu ile davalının kaçak elektrik kullandığı anlaşılmıştır.Kaçak elektrik kullanımında sürenin ve miktarın hesaplanmasını ön gören yöneltmelik hükümleri gereğince hesaplama yapılması için bilirkişi raporu aldırılmış alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalının kaçak tüketiminin tespit edildiği tarih ile fatura kesim tarihi arasındaki sürenin kaçak tüketim süresi olarak belirlendiği diğer taraftan ihtilafsız dönemdeki tüketim ile ihtilaflı dönem arasındaki tüketim farkının da ek tüketim olarak faturalanacağı yönetmeliklerle hüküm altına alınmıştır .Elektrik PiyasasıTüketici Hizmetleri Yönetmeliği 44 maddesindeki “Tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır” hükmü gereğince kurulu güç 23,33 kW, ek kullanım süresi 108 gün, günlük ortalama çalışma saati 8 saat,olduğundan ek tüketim miktarı 23,33kW×0,6x8saat×108gün= 12094,272 kWh olarak hesaplanmıştır. Hesaplanan 12094,272 kWh tüketimden sayacın kaydettiği 10812 kWh tenzil edilirse sayacın eksik kaydettiği tüketim 1282,272 kWh olarak kabul edilmiştir. Söz konusu edilin tüketimin bedelinin hesaplamasını öngören Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46 maddesi “Kaçak elektrik tüketim bedeli,mükerrer kaçak elektrik tüketiminden dolayı, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin 2 katı alınarak aşağıdaki tabloda hesaplanacaktır."hükme gereğince davalının kullandığı kaçak elektrik bedelinin Aktif enerji bedeli 1,89181 TL/kWh×2239,68 kWh×2 8.474,09 BTV (%5) 1,89181 TL/kWh×2239,68 kWh ×0,05 211,85 Dağıtım Bedeli 0,336884 TL/kWh×2239,68 kWh×2 1.509,02 KDV %18 10.194,96 TL×0,18 1.835,09 Toplam 12.030,05 TL olduğu görülmüş, yine Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 45 maddesi gereğince normal dönem tarife fiyatlarıyla ek tüketim bedeli Aktif enerji bedeli 0,706346 TL/kWh×1282,272 kWh 905,72BTV (%5) 0,706346 TL/kWh×1282,272 kWh×0,05 45,29 Dağıtım Bedeli 0,271076 TL/kWh×1282,272 kWh 347,59 KDV %18 1.298,60TL×0,18 233,74 Toplam 1.532,34 TL olarak hesaplanmıştır. Davalının aleyhine düzenlenen faturayı ödemediği fatura son ödeme tarihi itibari ile temerrüte düştüğü görüldüğünden davacının davalı taraftan 13.562,39 TL Asıl alacak 326,28 TL işlemiş faiz 58,77 TL işlemiş faizin KDV'Sİ olmak üzere toplam13.947,64 TL alacaklı olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olduğundan asıl alacak üzerinden inkar tazminatı istenebileceğinden davacının inkar tazminatı talebi kabul edilmiş, davalı iş yerinin ticarethane olması nedeni ile görev itirazı dikkate alınmamış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle 1-Davanın kısmen KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan... sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 13.562,39 TL Asıl alacak 326,28 TL işlemiş faiz 58,77 TL işlemiş faizin KDV'Sİ olmak üzere toplam13.947,64 TL üzerinden takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine 2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olduğundan asıl alacak üzerinden hesaplanan 2.712,47 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; mahkemece bilirkişi raporuna dayalı karar verildiğini, kararın rapor harici gerekçesinin olmadığını, bilirkişinin hukuki değerlendirme yaptığını, kaçak elektrik tespit tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu, 20.08.2023 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz etmemize rağmen, yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, müvekkili şirket birimlerince 90 gün kaçak tarifesinden 38 gün de kaçak ek tarifesinden yapılan tahakkukun mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Kaçak elektrik tahakkukuna dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.... dosyasında, davacı tarafından davalı aleyhine 241.884,53-TL asıl alacak, olmak üzere toplam 249.800,29-TL için takip yapıldığı, ödeme emrinin 06/04/2022 tarihinde tebliğ edildiği,borçlunun da süresi içerisinde 07/04/2022 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar."Özel hukuk tüzel kişisi olan talep eden şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.).Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin "Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre:MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." düzenlemeleri mevcuttur.Bilirkişi kök raporunda özetle; ".. dava konusu olay kaçak elektrik tüketimi olayı kanaatine varılmıştır. Davacı Şirketin İcra Takip Tarihi le Davalıdan Talep Edebileceği Bedelin Davacı şirketin asıl alacağı 13.562,39-TL, Gecikme zammı 326,48-TL, Gecikme zammı KDV (9618) 58,77-TL, Davacı şirketin toplam alacağı 13.947,64-TL talep edebileceğini" mütalaa etmiştir.Bilirkişi ek raporunda ise; " Dava konusu kullanım yeri “Ticarethane” olduğundan ortalama günlük çalışma saatinin 8 saat kabul edilmesi gerekmektedir. Hal böyleyken, davalı şirket, tüketim kayıtları üzerinden üç vardiyalı çalışma olduğunu varsayarak ortalama günlük çalışma saatini 21 saat olarak belirlemiştir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 45. Maddesinde; “vardiya sayısı, şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları önüne alınarak yapılır” hükmü vardır. Davacı şirket, davalının kayıtlarını incelemeden, kamu kurumlarından gerekli belgeleri almadan üç vardiya çalışıldığına sayacın endeks değerlerine göre vardiya sayısını üç olarak, günlük çalışma saatini 21 saat tespit etmesi yönetmeliğe aykırı olduğundan muteber değildir....Davacı şirket, mahal ... okumaya tabi olup, her ay mahalde fiili olarak okunmamakta uzaktan okuma yapılmaktadır. Bu durumda belirtildiği gibi kaçak hesabının 90 gün üzerinden yapılması gerekmektedir. Bundan dolayı, 128 günlük toplam sürenin 90 gününü kaçak tarifesinden, 38 gününü de ek tarifesinden yaptığı tahakkuklar mevzuata uygundur. Yönetmelikteki en son sayaç mahallinde yapılan işlemlerden kasıt, sayaca fiziki bir müdahalenin olup olmadığı, mühürlerinin koparılıp koparılmadığı, harici hat çekilip çekilmediği gibi hususların tespit edilebilmesi içindir. Dava konusu olayda bu tür müdahalelerin hiçbiri olmadığı anlaşıldığından tespitler sayaç hafızasındaki bilgilere göre yapılmıştır.Sayacın uzaktan veya mahallinden okunmasının hiçbir önemi yoktur. Bu nedenle en son faturanın çıkartıldığı tarih olan 30.12.2021 tarihi en son sayaç okuma tarihi olup, tespit tarihi de 20.01.2022 olduğunda aradaki 20 günlük süre kaçak tüketim süresi olarak tespit edilmiştir Bakiye yani 14.09.2021-31.12.2021 arasındaki 108 günlük süre de ek tüketim süresi olarak tespit edilmiştir.... Dava konusu olayda, mükerrer kaçak elektrik kullanımı söz konusu olduğundan mahkemeye sunulan kök raporda, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 46. Maddesi gereğince; kaçak elektrik tüketim bedeli, tespit tarihindeki tarifenin 2 katı alınarak hesaplanmıştır. Kök raporda da 2 kat sayısı ile hesap yapıldığından hata söz konusu değildir.... Kök raporda; ihtilaflı dönemin ortalama günlük tüketimi ve geçmiş ihtilafsız aynı dönemin tüketimiyle karşılaştırılmış, sayacın ihtilaflı dönemde kaydettiği tüketime göre düşme olduğu tespit edildiğinden kurulu güce göre eksik tüketim bedeli hesaplanmıştır." şeklinde görüş bildirilmiştir. Buna göre, bilirkişi raporunun yönetmelik hükümleri belirtilmek suretiyle taraf ve mahkeme denetimine elverişli olarak düzenlenmiş olduğu, davacı şirket tarafından vardiyalı kullanıma ilişkin delil bildirilmediği ve iddianın ispatlanamadığı, yine davacı tarafça kaçak kullanım süresine ilişkin doğru bulgu ve belge sunulmadığından bu iddianın da ispatlanamadığı anlaşılmakla mahkemece rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmuştur.İcra inkar tazminatı yönünden ise, dava haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup uyuşmazlık konusu yargılama gerektirdiği ve alacağın likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetli olmamakla beraber davalı tarafça bu noktada istinaf itirazı ileri sürülmediğinden, usulü kazanılmış hak kuralı gereği bu husus inceleme dışı tutulmuştur.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir. K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.26/12/2024