Bölge Adliye Mahkemesi 2019/446 E. 2020/512 K. – İtirazın İptali

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/739 KARAR NO: 2024/740 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 26/10/2020 NUMARASI: 2019/446 E. - 2020/512 K. DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Yatırım sözleşmesinden kaynaklı) Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Davalı ... 'in Davacı ... A.Ş. 'de ... numaralı VİOP ( Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olduğunu, "Türev araçların alım-satımına aracılık Çerçeve Sözleşmesi" ve "Türev Araçlar Risk Bildirim Formu” kapsamında davacı kurumda işlem yaptığını, davalı ... 'in ... nolu hesap teminatının 10.08.2018 tarihinde mevcut pozisyonlarına istinaden piyasada oluşan sert hareketlenme sonucunda ekside olduğunun tespit edildiğini, bu durumda birçok kereler davalı ...’e teminat tamamlama çağrısında bulunulduğunu, ancak davalı tarafından kanuni ve sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı bir şekilde teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve hesabında borç oluştuğunu, davalının 09.08.2018 tarihinde 122.839,71 TL VİOP teminatı, 400 adet ... kısa kontratı bulunduğu, 10.08.2018 tarihinde ise USD/TRY paritesinde meydana gelen aşırı volatilite ve yukarı yönlü sert fiyat hareketleri davalının hesabında yer alan 400 adet kısa ... kontratının sert fiyat yükselişi ile yüksek tutarda zarara yol açtığını, geçici uzlaşma fiyatı ile yatırımcı teminatında 400 adet kısa (satış) zararının toplam müşteri teminat limitini bitirdiği gibi hesapta eksi bakiye oluşturduğunu, bu durumun davacı şirkete ait kayıtlı telefonlar ile aranarak davalı müşterinin haberdar edilerek açık pozisyonların gün içinde kapatılması gerektiği bilgisinin verildiğini, davalının kayıtlı telefonlardan gün içinde teminat yatıracağını belirttiğini, bir sonraki konuşmalarında 150.000,00 TL ek teminat göndereceği bilgisinin verildiğini, ancak sonrasında bazı sebeplerden bu paranın transfer edemediği bilgisini verdiğini, 10.08.2018 tarihinde saat 15:33:32 'de davacı şirket müşteri temsilcisinin bildirimleri yaptığını, mevcut tüm pozisyonların kapatılması emri iletildiğini, tüm pozisyonların kapatılması sonucunda da hesapta 127.833,60 TL eksi bakiye oluştuğunu, davalı tarafından bu pozisyonların kapatılacağı bilgisinin verilmesine rağmen ödeme gerçekleşmemesi üzerine ... VİOP işleyişi gereği müşteri VİOP hesabında oluşan bu eksi bakiyenin kurum kaynakları ile 13.08.2018 tarihinde kapatıldığını ve müşteri cari hesabının borçlandırıldığını, davacı şirket tarafından müşteri hesabında oluşan bu borcun kapatılması için davalı müşteriye her türlü imkanın sağlandığını (faiz, ödeme kolaylıkları vs), ilk başta borcunu ödeme taahhütünde bulunan davalı borçlunun bu iradesinden vazgeçtiğini, bu borcun ödenmesi ihtarı ile 04.09.2018 tarih ve Beyoğlu .... Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ancak davalı ...'in herhangi bir ödeme yapmamış olduğunu, bu suretle davalıya karşı konu alacağın tahsili talebi ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında gönderilen ödeme emrine karşı davalı tarafından haksız şekilde itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu iddia ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili savunmasında özetle; Davacı kurum ile davalı arasında imzalanmış olan sözleşmenin geçersiz olduğunu, matbu olan iş bu sözleşmenin davalıya tam anlatılmadan acele olarak imzalatıldığını, bilgilendirme yapılmadan imzalatılan bu sözleşmenin davalının imzaladığı sözleşme olup olmadığının dahi bilmediğini, imzalatılan bu sözleşme incelendiğinde birçok boş yerinin bulunduğunun görüleceğini, buda sözleşmenin hangi şartlarda imzalatıldığını gösterdiğini, bahse konu sözleşmenin davalının tam olarak okumasına izin verilse ve riskler konusunda bilgi verilse idi davalının iş bu sözleşmeyi imzalamasının mümkün olmadığını, çünkü sözleşme de davalının ne kadar zarara uğrayacağına dair bir açıklamanın bulunmadığını, ortalama zekada bulunan bir kişinin teminatını kaybedebileceği gibi ucu açık bakiyelere inebilme ihtimaline imza atmayacağını, olayda davalının yeterince bigilendirilmediği ve aydınlatılmadığını, yapılan her işlem için yetki belgesi düzenlenmemesi, işlemlerin riskli olduğu ve bu işlemler sonucunda davalının gireceği zararı kendilerinin dahi göremediğini, Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliği’in 24/1 m, Ve Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile yan Hizmetlere ilişkin Esaslar hakkında Tebliğ’in 27/Ç.l maddesine aykırı olduğunu, davacı kurumun dava dilekçesinde de bahsettiği gibi davalıya iddia edilen borcu kapatmak için kredi verebilecekleri şeklinde açıklamalarda da niyetinin açıkça ortaya konulduğunu, davacı kurumun bu şekilde davalıyı faiz yüküne sokarak kendine menfaat sağlamaya çalıştığını, davalıyı koruyucu önlem almadığını, bu haliyle sözleşmenin davacı kurum lehine aşırı yararlanma (gabin) teşkil ettiğini, sözleşmenin gabin nedeniyle sakat olduğunu, davanın haksız ve kötü niyetli olduğunu savunarak reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Yapılan işlemler neticesinde davalı ...’in kendi bilgisi ve kontrolü dahilinde yapmış olduğu işlemler neticesinde 127.835,00 TL zarar etmiş olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Davacı Kurum tarafından davalı ... 'in yapmış olduğu işlemlere ait tüm sözleşmeler ve risk bildirim formunun imzalanmış olduğu, ancak risk bildirim formu irade beyanının eksik olduğu, matbu bir form olan risk bildirim formunun yatırımcı tarafından formda bildirilen tüm riskleri anladığına ve imza atmayı kabul ettiğine dair bir irade beyanı ile imzalanmadığı tespit edilmiş olup, bu nedenle ..." gerekçesiyle davanın reddine , karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalının akdetmiş olduğu Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi Hükümlerine göre davalının bulundurmakla yükümlü olduğu işlem teminatının 10.08.2018 tarihinde pozisyonlarına istinaden eksi bakiyede olduğunun tespiti üzerine yapılan teminat tamamlama çağrılarına rağmen davalının iş bu yükümlülüğü yerine getirmemesi sebebiyle cari hesap ekstresinde hasıl olan borcun tahsil talebine dayandığını, dava ile tahsili talep edilen bedelin bilinçli bir yatırımcı olan davalının tamamı ile kendi kontrolündeki işlemleri nedeniyle oluşan borçtan ibaret olduğunu, davalının 9 Ağustos 2018 tarihi gün sonunda 122.839,71 TL VİOP teminatı 400 adet kısa kontratı bulunduğunu, 10 Ağustos tarihinde ise gün başından itibaren uluslararası piyasalarda Amerikan Doları/ Türk Lirası paritesinde meydana gelen aşırı volatilite ve yukarı yönlü sert fiyat hareketleri ve davalının hesabında yer alan 400 adet kısa kontratın sert fiyat yükselişiyle birlikte yüksek tutarda zarara yol açtığını, geçici uzlaşma fiyatları ile yatırımcının teminatında 400 adet kısa pozisyon zararının toplam müşteri teminatını bitirdiği gibi ilgili hesapta eksi bakiye oluşturduğunu, müvekkili şirketin müşteri temsilcisi tarafından gözlemlendiğini bu sebeple gün içerisinde davalının kayıtlı müvekkili kurum telefonundan aranarak değişen piyasa fiyatları çerçevesinde hesabın eksi bakiyeye düştüğü belirtilerek hesaba ek teminat yatırması veya mevcut pozisyon risklerinin azaltılması konusunda kendisine birden fazla kez bilgi verildiğini, gün içi teminat tamamlama bildirimine istinaden açık pozisyonların gün içinde kapatılması gerektiğinin belirtildiğini, davalının telefonlarda gün içerisinde ilave teminat yatıracağını belirttiğini, bir sonraki konuşmalarında paranın yatırılmak üzere olduğu, 150.000,00 TL civarında bir tutarın aktarılacağını belirttiğini ancak en son yapılan görüşme sonrasında bu paranın bazı sebeplerle aktarılamadığının iletildiğini, 10.08.2018 tarihinde müvekkili şirketin müşteri temsilcisinin bildirimleri yaparak mevcut tüm pozisyonların kapanması için emir ilettiğini ve pozisyonun kapatıldığını, pozisyonlarının kapatılmasının ardından davalının hesabında gün sonunda 127.833,60 TL tutarında eksi bakiye oluştuğunu, davalı müşteri tarafından bu süreç sonrasında eksi bakiyenin kapatılacağı beyanında bulunulmasına rağmen ödemenin gerçekleştirilmediğini, müvekkili şirketin kurallarına riayetle işlem gerçekleştirmekle mükellef olduğu ... VİOP işleyişi gereği VİOP hesabında oluşan bu eksi bakiyeyi kurum kaynakları ile 13.08.2018 tarihinde kapattığını ve müşteri cari hesabını bu şekilde borçlandırdığını, davalı tarafın VİOP hesabı teminatının ekside olduğunun tespiti üzerine teminatını tamamlaması gerekir iken iş bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek cari hesap borcuna sebebiyet verdiğini, sözleşmenin 7.4. maddesinde, müşterinin teminat tamamlama çağrılarına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda aracı kurumun ihbara ve ihtara gerek olmaksızın borsa kurallarına göre pozisyonlarının bir kısmını veya tamamını ters işlem ile tasfiye edebileceği, müşterinin aracı kurum tarafından pozisyonunun ters işlem ile kapatılması veya ters işlem yapılmaması neticesinde hesabında oluşan tüm borçları aracı kuruma ödemekle yükümlü olduğunu, mahkeme tarafından herhangi bir illiyet bağı kurulmaksızın risk bildirim formunda beyan eksikliği bulunduğu belirtilerek müvekkilinin söz konusu borcunu tahsil edemeyeceği kanaatine vardığını, mahkemenin davalının piyasa risklerine hakim bir yatırımcı olduğu, meydana gelen borcun tamamıyla davalının kontrolü ve tercihli işlemlerine dayandığı tespitlere rağmen sözleşme akit tarihinde imzaladığı risk bildirim formunda ek olarak beyanının yer almamasının gerçekleştirdiği ve kar sağladığı çok sayıda işlem sonrasında uğradığı zarar karşısında bu zarar konusunda riskleri haiz olmadığı nedeniyle müvekkili şirketçe tahsil edilemeyeceği yönündeki çelişkili hükmün kaldırılması gerektiğini, mahkeme hüküm gerekçesinin bilirkişi raporunun alıntılanmasından ibaret olduğunu, raporun nihai tespitinin tersine hüküm tesis edilirken gerekçe ile çelişkiyi giderecek hukuki açıklamaya yer verilmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, Türev Araçları Alım Satımına Aracılık Çerçevesi Sözleşmesi kapsamında eksi bakiyeden kaynaklı oluşan cari hesap ekstresinde yazılı borç tutarının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine karşı itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, sözleşmenin varlığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir.Uyuşmazlık, davacının sözleşme kapsamında takip konusu alacak hakkının olup olmadığı, tarafların sözleşme konusu edimlerini yerine getirip getirmediği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun ve mahkeme kararının isabetli olup olmadığına ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında davalının müşteri olarak yer aldığı, Türev Araçların Alım Satımına Çerçeve Sözleşmesinin düzenlenmiş olduğu, sözleşmede davacının aracı kurum, davalının ise müşteri olarak yer aldığı, ekinde ek 1 olarak Türev Araçlar Risk Bildirim Formunun bulunduğu, formun davalı tarafça imzalanmış olduğu, sözleşmenin konusunun 3. maddede, müşterinin aracı kurum aracılığıyla borsada ve/veya borsa dışında gerçekleştireceği türev araçların (vadeli işlem sözleşmeleri ve opsiyon sözleşmeleri) alım satım işlemlerinin yapılması ile müşterinin alım satımını yaptığı söz konusu sözleşmelerin hükümlerine ve borsa kurallarına göre aracı kurum aracılığı ile teminatların yatırılması, çekilmesi, idaresi ve nemalandırılması olduğu şeklinde belirtildiği, sözleşmenin 7.maddesinde, teminat ve takasa ilişkin hükümler üst başlığı ile 7.1. Maddede işlem teminatlarına yer verildiği, işlem teminatlarının hesaplanmasında sözleşme bazında teminatlandırma yönteminin uygulanacağı, müşterinin vadeli işlem sözleşmeleri ve opsiyon sözleşmelerinin hükümlerinin yerine getirilmesini sağlamak amacıyla aldığı veya almak istediği her pozisyon için ilgili sözleşmeye ilişkin olarak 7.2. ve 7.3. Nolu maddelerde belirtildiği şekilde başlangıç teminatları ve sürdürme teminatlarını aracı kuruma yatırmakla yükümlü olduğuna yer verildiği, 7.3.maddede, sürdürme teminatı ve teminatı tamamlama çağrısının düzenlendiği, içeriğinde müşterinin sahip olduğu açık pozisyonlarına ilişkin olarak borsa kuralları ile ilgili Türev Araçları Hükümlerine göre bulundurması zorunlu olan sürdürme teminatına ilişkin olarak aracı kurum nezdindeki hesaplarında sürdürme teminatı bulundurmakla yükümlü olduğu, hesapların güncelleştirilmesi neticesinde vadeli işlem veya opsiyon sözleşmelerinden değer kaybı veya diğer nedenlerle müşterinin mevcut teminatının sürdürme teminatının altına düşmesi durumunda aracı kurumun müşteriye teminatı tamamlama çağrısı yaparak teminat tutarını başlangıç teminatı seviyesine çıkarmasını talep edeceği müşterinin bu durumda teminatlarını başlangıç teminatı seviyesine çıkarmakla yükümlü olduğu ve diğer hususlara yer verildiği, 7.4.maddede ise müşterinin temerrütü ve ters işlemle pozisyonun kapatılması başlığı ile; müşterinin teminat tamamlama çağrısına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda aracı kurumun başka bir ihbara veya bildirime gerek olmaksızın borsa kurallarına göre pozisyonlarının bir kısmını veya tamamını ters işlem ile tasfiye edebileceği müşterinin aracı kurum tarafından pozisyon ters işlem ile kapatılması veya ters işlem yapılmaması neticesinde hesabında oluşan tüm borçları aracı kuruma ödemekle yükümlü olduğu, müşterinin yükümlülüklerinin tasfiyesi amacıyla bu madde uyarınca müşteri varlıklarının kullanılmasında aracı kurum varlıklarının menkul değerleri üzerinden nakde çevrilmesi için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğuna yer verildiği, Ek-1'de yer alan Türev Araçlar Risk Bildirim Formunu önemli açıklama bölümünde ... AŞ vadeli işlem ve opsiyon piyasası nezdinde alım satım işlemleri sonucunda kar elde edilebileceği gibi zarar riskinin bulunduğu bu nedenle ... AŞ'nin vadeli işlem ve opsiyon piyasası nezdinde işlem yapmaya karar vermeden önce piyasada karşılaşılabilecek risklerin anlaşılması, mali durumun ve kısıtların dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği, bu amaçla türev araçların alım satımına aracılık faaliyetine ilişkin yatırım kuruluşlarının kuruluş ve faaliyet esasları hakkında tebliğin IIII-39.1125 maddesinde öngörüldüğü üzere Türev Araçlar Risk Bildirim Formunda yer alan aşağıdaki hususların anlaşılması gerektiğine yer verilerek uyarı başlığı altında ilgili hususların açıklanmış olduğu, EK-3'te ise risk bildirimi vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinde işlemlerle ilgili olarak yatırımcılar için genel açıklamalar başlığı altında açıklamalara yer verildiği, davacı şirket tarafından davalı tarafa Beyoğlu ... Noterliğinde düzenlenen 04.09.2018 tarihli ihtarnamenin gönderildiği, ihtarnamede şirket nezdinde bulunan VİOP hesabı teminatının 10.08.2018 tarihinde pozisyonlarına istinaden piyasada oluşan sert fiyat hareketleri sonucunda ekside olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine şirket tarafından muhataba müteaddit kereler teminat tamamlama çağrılarında bulunduğu ancak muhatap tarafından kanuni ve sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı olarak teminat tamamlama yükümlülüğünün yerine getirilmediği, bu sebeple cari hesap ekstresinde yazılı borcun meydana geldiği belirtilerek cari hesapta oluşan 127.833,63 TL tutarındaki asıl borcun ve 2.668,16 TL tutarındaki işlemiş faizi ile birlikte toplam 130.501,79 TL'nin 3 iş günü içerisinde ödenmesinin belirtildiği, ihtarnameye cari hesap ekstre örneğinin eklenmiş olduğu, ödemenin gerçekleşmemesi üzerine davacı şirket tarafından davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 127.942,98 TL asıl alacak ile 6.196,54 TL işlemi faiz olmak üzere toplam 134.139,52 TL alacağın tahsili amacıyla 04.10.2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı tarafça icra takibine karşı yetki ve borca itiraz edildiği, davacının ise İİK'nın 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde iş bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, tarafların delilleri dosyaya celp ve ibraz edildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 06.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda; Türev Araçlar Alım-Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi: Davacı ... AŞ ile davalı ... arasında bahse konu çerçeve anlaşmasının bila tarihli olarak imzalandığı; müşterinin hesap numarasının ... olduğu, sözleşmenin her sayfasının davalı yatırımcı tarafından imzalanmış olduğu, matbu olarak hazırlanmış sözleşmenin davacı kurumun iki yetkilisi tarafından imza edilerek kaşelenmiş olduğunun görüldüğü, Risk Bildirim Formu, Otomatik Virman Talimatı, Risk Bildirimi Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmelerinde işlemlerle ilgili olarak yatırımcılar için genel açıklamalar, Risk Tercih formu olarak adlandırılan formların davalı ... tarafından tarihsiz olarak imzalanmış olarak dava dosyasına sunulu olduğunun görüldüğü, davalı ...'in ... Bankası'nda açmış olduğu hesaba ait sözleşmenin son sayfasının davacı vekili tarafından dava dosyasına sunulmuş olduğu ve ilgili sözleşmenin son sayfasının 25.11.2013 tarihinde davalı ... tarafından imzalanmış olduğunun görüldüğü, yerinde incelemede teslim alınan evrakların ise; dava konusu işlemlerin yapıldığı sırada davacı Kurum ... Menkul Değerlerde ... teminat oranlarını gösterir liste, davalı ...'e ait cari hesap ve VİOP işlemleri ekstresi, davacı ...” e ait işlem bazlı kar/zarar hesabı, davacı ... Değerler AŞ. tarafından davalı ...'e uygulanan “Yerindelik Testi”, teslim alındığı, mail olarak davalının yapmış olduğu işlemelerine dair gün sonunda ve ay sonunda gönderilen bilgilendirme mailleri talep edildiği, ancak rapor hazirlanmış olduğu esnada ilgili mailler ulaşmamış olduğundan konu hakkında inceleme yapılarak görüş oluşturulumadığı, Resmi Gazetede 27/08/2011 tarihinde yayımlanan “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (seri: V, No:125)” e göre; “ Kaldıraçlı alım satim işlemlerine ilişkin risk bildirimi MADDE 18- (1) Kaldıraçlı alım satım işlemlerine yönelik faaliyetleri vürüten yetkili kuruluşlar müşterileri için herhangi bir işlem gerçekleştirmeden ve sözleşme imzalamadan önce söz konusu işlemlerin risklerini belirten her türlü açıklamaları yapmak ve müşterilerine bu amaçla asgari içeriği Kurulcu belirlenmiş Tebliğin ekinde ver alan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Risk Bildirim Formunun bir örneğini vermek ve bu formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak zorundadırlar.” olarak belirlendiğini, her ne kadar davacı kurum tarafından davalı ...'e Kaldıraçlı Varlık Alım-Satım işlemleri Risk Bildirim Formu imzalatılmış olsa da matbu bir form olan risk bildirim formunun yatırımcı tarafından formda bildirilen tüm riskleri anladığına ve imza atmayı kabul ettiğine dair bir irade beyanı ile imzalatılmış olması önerildiği, yani matbu hazırlanmış Risk Bildirim Formu imzalanırken ““Okudum, anladım ve teslimine yazılarak imzalanmasının önerildiği, bu anlamda davacı ... AŞ.nin yatırımcısı davalı ...'in formda bahsi geçen riskleri yeteri kadar anladığına dair ispat yükümlülüğünü yeteri kadar yerine getiremediğinin düşünüldüğü, davalı ...'e 15.08.2017 tarihinde davacı kurum tarafından hazırlanmış bulunan “yerindelik testi” yapıldığı, bu yerindelik testinde davalının ürün hakkında yeterince bilgi sahibi olduğu, geçmiş bir yıllık dönem içinde hatta da birkaç defa işlem yaptığı, çok düşük, düşük-orta riskli-yüksek riskli piyasalarda 500.000 TL ve üzeri işlem yaptığı bilgisini; çok riskli işlemlerde ise 50.000 TL işlem yaptığı bilgilerini kuruma bildirdiğinin görüldüğü, bu bilgilendirme sonucunda davalı ... tarafından “çok yüksek riskli işlemler” yapmak istediğini, bu yönde kendisinin bilgilendirilmesine izin verdiğine dair matbu bir beyan dilekçesi imzalamış olduğunun görüldüğü, bu belgelerin incelenmesi sonucunda davalı ... tarafından imzalanan belgelerin davalı yatırımcı tarafından tercih yapılarak imzalanmış olduğu görüş ve kanaatine ulaşıldığı, davacı ...'ın dosya kapsamına sunmuş olduğu ses kayıtlarının incelenmesinde davalı ...'in 09.08.2018 tarihinde 34 adet telefon konuşması, 10.08.2018 tarihinde 7 adet konuşması olduğu, borsayı anlık takip ettiği, fiyat hareketleri sonucunda kar-zarar hesabı yaptığı, piyasaları ekonomik ve siyasi olarak etkileyecek gelişmeleri takip ettiğinin tespit edildiği, davalı ...'in VİOP işlemi yapmaya başlamış olduğu 28.03.2018 tarihinden 10.08.2018 tarihinde kadar 845 kez işlem yapmış olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla davacının dava konusu işlemlerden dolayı hesabında oluşan zarara sebep olan işlemler öncesinde birçok kereler bu piyasada işleni yapmış olduğu, pozisyonlarından dolayı kar- zarar etmiş olduğunun görüldüğü, bu sebeple davalının VİOP da işlem yapacak iken alacağı risklerden yeteri kadar bilgi sahibi olmasa dahi işlem yaparken aldığı riskler hakkında bilgi sahibi olduğu kanaatine ulaşıldığı, davacı kurumun 10.08.2018 tarihinde VİOP işlemlerinde kullanmış olduğu kaldıraç oranının 1/20 olduğunun görüldüğü, davacı kurumun yerinde inceleme sırasında davacı şirket tarafından davalıya gönderildiği ifade edilen günlük ve aylık bilgilendirme mailleri talep edildiği, ancak rapor tanzim edildiği esna da bahsi geçen maillerin ulaşmamış olması sebebiyle davalı ...'in yapmış olduğu tüm işlemlerden mail yoluyla da bilgi alıp almadığının teyit edilemediği, davacı tarafından davalı ...'in yapmış olduğu işlemlere ait tüm sözleşmeler ve risk bildirim formunun imzalanmış olduğu, ancak risk bildirim formunda yatırımcının irade beyanının eksik olduğu, davalı ...'in 28.03.2018-10.08.2018 tarihileri arasında 845 kez işlem yapmış olduğu, bu sebeple piyasa dinamikleri hakkında bilgi sahibi olduğu, yapılan işlemler neticesinde davalı ...'in kendi bilgisi ve kontrolü dahilinde yapmış olduğu işlemler neticesinde 127.835,00 TL zarar etmiş olduğu belirtilmiştir.Davacı vekili rapora beyan ve itiraz dilekçesinde; raporda belirtilmiş olduğu üzere davacının tercih yaparak gerçekleştirmiş olduğu işlemler ve riskleri hakkında bilgi sahibi olduğunu, bu işlemlerin 207 adedinde kar sağladığını, kendi tercihi ile gerçekleştirmiş olduğu işlem neticesinde teminatı eksiye düşen davalının teminat tamamlama yükümlülüğüne uymaması nedeniyle hasıl olan borca karşılık davalının hiçbir iddiasına itibar edilebilmesinin mümkün olamayacağını belirterek, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili rapora karşı beyan dilekçesinde; rapordaki eksik hususların yerine getirilmesini, davacının bahsi geçen riskleri davalı tarafa yeteri kadar anlattığına dair ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalının irade beyanının eksik olduğu görüşlerine katıldıklarını belirterek, yeni bir rapor veya ek rapor alınmasını talep etmiştir. Mahkemece, yukarıda yer verilen gerekçelere istinaden davanın reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamından ve bilirkişi raporundan, davalı tarafın türev işlemlerinin mahiyeti ve olası riskleri konusundaki sözleşme metnini imzaladığı, 15.08.2017 tarihli sözleşmenin imzalanmış bölümünde davalının isim, soyisim ve imzasının yer aldığı, işaretli olarak belirtilen bölümün karşısında verdiği bilgilerin doğru olduğunu, bu bilgiler çerçevesinde yapılacak değerlendirme sonucunda kurumun sunduğu bireysel portföy yöneticiliği ve yatırım danışmanlığı hizmetlerini tercih etmesinin faydalı olacağı konusunda bilgilendirildiğinin beyan edildiği ifadelerine yer verildiği; yerindelik testi başlığı altında davalı tarafça gerekli açıklamalar kısmının doldurulduğu, risk ve getiri tercihi sorusunun altında yer alan 4. bölümde çok yüksek getiri isteği ve çok yüksek riskli ürünlere yatırım yapabileceğini, gelişmiş yatırım ürünlerinin riskleri konusunda bilgili olduğunu ve bu ürünlere yatırım yapabileceğine dair açıklamaların yer aldığı kısmın işaretlendiği, söz konusu bölümde parantez içinde, "ana parayı tamamen kaybetmeyi göze alabilirim" ifadesinin bulunduğu, davacının isim ve soy isminin ve imzasının yer aldığı, hangi ürünlere daha önce yatırım yapıldığı ve bu ürünlerdeki geçmiş bir yıllık dönemdeki işlem hacminin ne kadar olduğuna dair yapılan anket sorularında ise davalı tarafça ürün hakkında yeterince bilgisinin olduğu, haftada birkaç defa işlem hacminin bulunduğu gibi kutucukların işaretlenmiş olduğu; davalı hakkında düzenlenen 15.08.2017 tarihli yerindelik testi raporunun yine davalı tarafın imzasını taşıdığı, söz konusu raporda açıklamalar kısmında, çok yüksek riskli sorusuna karşılık ürün hakkında yeterince bilgisi olduğu cevabına yer verildiği ve diğer cevapların yer aldığı, test raporunun son paragrafında, cevaplar sonucunda ortaya çıkan uygun yatırım ürünlerinden işlem yapabileceği, bu kapsamda risk profiline uygun sermaye piyasası almayı kabul ettiğinden dolayı bu alanın işaretlendiğinin belirtildiği, diğer rapor sonuçlarını da ayrıntılı şekilde yer verildiği, ayrıca taraflar arasında gerçekleştirilen mail yazışmalarının, telefon konuşmalarının mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda, ses kayıtlarından davacı personeli ile davalı arasında 09.08.2018 tarihine ait 34 adet konuşmanın, 10.08.2018 tarihinde 7 adet konuşmanın ses kayıtlarının bulunduğu, hepsinin dinlenilmiş olduğu, davalının söz konusu tarihlerde hesabında görülen tüm işlemleri kendisinin yapmış olduğu, gerçekleşen işlemlerin sonuçlarından cari olarak bilgisinin olduğu, davalının VİOP işlemi yapmaya başlamış olduğu 28.03.2018 tarihinden 10.08.2018 tarihine kadar 845 kez işlem yapmış olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla davacının dava konusu işlemlerden dolayı hesabında oluşan zarara sebep olan işlemler öncesinde bir çok kereler bu piyasada işlem yapmış olduğu, pozisyonlarından dolayı kâr zarar etmiş olduğunun görüldüğü, işlem yaparken aldığı riskler hakkında bilgi sahibi olduğu, yapılan işlemler neticesinde davalının kendi bilgisi ve kontrolü dahilinde yapmış olduğu işlemlerde 127.830,00 TL zarar etmiş olduğu belirtilmiştir. Bu tespitler doğrultusunda, davalının türev işlemlerinin mahiyeti ve riskleri konusunda sözleşme hükümleri, risk beyan formları ile yeterince bilgilendirildiği, telefon konuşma kayıtlarında davalının yanlış yönlendirildiği yönünde bir bulguya rastlanmadığı, aksine yapılacak işlemlerinin sonucu hakkında bilgilendirildiği, tüm işlemlerin davalının emir ve talimatı doğrultusunda gerçekleştirildiği, davacı tarafça yapılan işlemlerin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiği, davalının yukarıda yer verilen bilgilere göre kendi iradesi ile riskli işlemler yaptığı, piyasa riski gerçekleştiğinde ise bankanın uyarısına rağmen teminatınını tamamlamadığı, davacı tarafça sözleşmenin ilgili hükümleri gereğince davalı müşterinin eksi bakiyesini kurum kaynakları ile kapattığı ve müşterinin cari hesabını borçlandırmış olduğu, çerçeve sözleşmesinin ayrıntılı şekilde yer verilen hükümlerine ve 7.4.maddesine göre davacı kurum tarafından gerçekleştirilen ödemenin davalı müşteri tarafından karşılanması gerekeceğinden mahkemece dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle davanın tümden ret kararında bir isabet görülmemiştir. Bu nedenle, davacı vekilinin asıl alacak bakımından istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir. Diğer taraftan, davacı tarafça, alacağın tahsili amacıyla davalı tarafa takip öncesinde 04.09.2018 tarihinde Beyoğlu ... Noterliğinde düzenlenen ihtarname örneği dosyaya ibraz edilmiş ise de söz konusu ihtarnamenin davalı tarafa tebliğine dair dosya içerisinde bilgi ve belgelere rastlanılmamıştır. HMK'nın 117. maddesi gereğince, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüte düşer. İhtarın tebliğine dair belge sunulmadığından, takip öncesi dönemde davacının temerrüt faizi talep edemeyeceği sonucuna varılmıştır.Davalı tarafça, cevap dilekçesinde sözleşme hükümlerinin genel işlem şartlarına aykırı olduğu savunmasında bulunulmuş ise de; TBK 20.maddesinde genel işlem koşulları, bir sözleşmeye yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olduğuna yer verilmiştir. Maddenin devamında bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alması kapsamı, yazı türü ve şeklinin nitelendirmede önem taşımayacağı ve diğer hususlara yer verilmiştir. Kural olarak genel işlem koşulları içeren sözleşmelerin düzenlenmesi, yasal sınırlar içinde hukuken mümkündür. Ancak, Yasanın 25. maddesine göre, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz” Genel işlem koşulu içeren sözleşmeler, dürüstlük kuralına aykırı ve karşı tarafın aleyhine olacak hükümler varsa, bu hükümler hiç yazılmamış (hükümsüz) sayılacaktır. Somut olayda her ne kadar davalı gerçek kişi ise de tüketici vasfında kabul edilemeyeceği, yapılan işlemler dolayısıyla yatırımcı niteliğinde bulunduğu, tedbir li davranmak yükümlülüğünün bulunduğu dikkate alındığında sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu olmakla birlikte dürüstlük kuralına aykırı haksız şart içermediği, dolayısıyla da geçerli olduğu sonucuna varılmakla, davalı vekilinin bu yöndeki savunması yerinde görülmemiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden karar verilmesine ve sonuçta davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm verilmiştir. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçelerle;Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda;1-İİK'nın 67/1. Maddesi uyarınca davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ilamsız icra takibine yöneltiği itirazın kısmen iptali ile 127.833,63 TL asıl alacağın, takip tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Kanun'un 2/2. maddesi uyarınca avans esasına göre hesaplanacak temerrüt faiziyle birlikte tahkili için takibin devamına, 3-Takip tarihine kadar işlemiş faiz talebi bakımından itirazın iptali talebinin reddine,3-Alacak likit olup itiraz haksız bulunduğundan, İİK'nın 67/2. maddesi gereğince takdiren %20 oranında hesaplanan 25.566,72 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4- Alınması gerekli 8.732,32 TL harçtan, davacının dava açarken peşin olarak karşılamış olduğu 1.620,07 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.112,25 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, kabul edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenen 20.453,38 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenen 6.305,89 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,8-Davacının yapmış olduğu 1.620,07 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9- Davacı tarafından harç dışında harcanmış olan 1.072,00 TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 1,021,00 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 9- Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,10-Artan gider avanslarının, yatıran taraflara iadesine,11-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına, b-Davacı tarafından harcanan 148,60 TL istinaf başvuru harcı gideri ile 42,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 191,10 TL kanun yolu giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 12-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine,13-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.2 ve 391/3. maddeleri uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi. 09.05.2024