Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/629 E. 2024/152 K.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/629 Esas KARAR NO : 2024/152 Karar DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 17/01/2020 KARAR TARİHİ : 20/02/2024 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 01.03.2024 Davacı tarafından mahkememizde açılan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili Çatalca ... Asliye Hukuk Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ... Köprüsü ve .... Otoyolunun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalı şirketin ise, işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan köprü ve otoyolları kullanmış bulunan tüzelkişi olan tacir olduğunu, davalı şirketin, ..,..,..,..,..,... ile 25.04.2018-15.08.2018 tarihleri arasında ücret ödemeksizin, işletme hakkı müvekkili şirkette olan .... Köprüsü ve bağlı otoyolundan ihalli geçişler gerçekleştirdiğini, geçiş ücretleri ve bu ücretlere ait 6001 s.k. m.30/5 hükmünün getirdiği yasal cezanın ödenmemesi üzerine yukarıda esas numarası yazılı icra takip dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalı şirketin ise, herhangi bir borcu bulunmadığı gerekçesiyle icra takibine itiraz ettiğini, neticede davanın kabulü ile Çatalca İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasında davalının icra takibine vaki itirazının iptaline, icra takibinin Geçiş Ücreti ve Gecikme Cezası olmak üzere toplam 75.851,75 TL asıl alacak ile bu alacağa takip tarihinden önce işlemiş Faiz (2.938,52 TL) ve KDV (528,94 TL) yönünden takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, davalı borçlu tarafından icra takibine haksız bir şekilde itiraz edildiğinden icra takibine konu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere belirlenecek icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile müvekkilimize ödenmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına, peşin olarak ödenen yargılama giderleri ve harçlarla tespit edilecek avukatlık vekâlet ücretinin davalı borçludan tahsili ile müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafça, ortaya hiçbir somut delil sunulmaksızın müvekkiline ait araçların defalarca ihlali geçiş yaptığı iddia edildiğini, itirazları sonucu durmuş olan Çatalca İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı takip dosyası ile 79.319,20-TL, huzurda açılmış olan itirazın iptali davası ile de oldukça fahiş bir alacağın kabulünü talep ettiğini, müvekkilinin nakliye işiyle iştigal ettiğini, müvekkiline ait araçların gün içerisinde defalarca ... Otoyolu'nu sürekli olarak kullanmakta olup yapılan işin niteliği gereği HGS ve OGS'lerinde yetersiz bakiye bulunması, bakiyenin güncellenmemesinin mümkün olmadığını, HGS ve OGS hesapları Banka ve Kredi Kartlarıyla desteklenmekte olduğunu, otomatik ödeme talimatıyla sürekli olarak işbu hesaplarda bakiye bulundurulduğunu, davacının ihlali geçiş iddiasının afaki ve hayatın olağan akışına açıkça aykırı olduğunu, öncelikle hiçbir suretle müvekkiline ait araçların geçiş ihlali yaptığı iddiasını kabul etmediklerini, davacının başlatmış olduğu takibin ekinde sunmuş olduğu listenin incelendiğinde bazı geçiş ihlallerinin mükerrer bir şekilde listeye eklendiğinin anlaşıldığını, gerek plaka numaralarından ve üyelik numarasından gerekse de ceza miktarından söz konusu geçiş ücretlerinin aynı takibe iki kere eklenmiş olduğunun anlaşıldığını, ayrıca listede bazı tutarların oldukça dikkat çekici olduğunu, listede uygulanan çeşitli geçiş tutarları ise taraflarınca hiçbir şekilde anlaşılamadığını, aynı tarihte aynı saatte aynı araca birden fazla geçiş tutarı kesildiği gibi geçiş ücretlerinin de kesildiğini, işbu tutarların sürekli olarak tekrarlandığını, neticede öncelikle davanın yetkisiz mahkemede açılması nedeniyle usulden reddine, her halükarda davacının haksız ve hukuki mesnetten yoksun davasının reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Çatalca ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22/01/2020 Tarih, ... Esas ve ... Karar sayılı görevsizlik kararı üzerine dosya mahkememize tevzi edilmiş olduğu anlaşıldı. Bilirkişi .... tarafından düzenlenen 25/04/2022 tarihli ön raporda; "Dosya kapsamına sunulan CD içerisinde, takibe konu asıl alacak bedelini oluşturan her bir geçişi belirtir EXCEL dosyası bulunmamaktadır. Sadece geçişlere ait görüntüler yer almaktadır. İcra dosyasına sunulan kayıtlarda geçiş zamanları, gişe bilgileri ve ihlalli geçiş gerekçesi belirli değildir. Bu nedenle takibe konu asıl alacak bedelini ihtiva eden geçişler tespit edilememiştir. Hangi plakalı aracın, hangi tarihte, hangi gişeden girip hangi gişeden çıktığı, bu geçişler için davacı tarafça ne kadar ücret talep edildiği, tahsilatın hangi gerekçe ile yapılamadığı hususlarının belirlenebilmesi için, Sayın Mahkemenizce de uygun bulunması halinde, Davacı vekilince takibe konu her bir geçişi belirtir, EXCEL dosyasının sunulması ile birlikte esas rapor düzenlenebilecektir. 2- Dosya kapsamına sunulan Karayolları ... Bölge Müdürlüğü yazı ekindeki çizelgelerde anlık OGS bakiye bilgisi bulunmamaktadır. Davalı vekilinin cevap beyanlarının değerlendirilebilmesi için sayın Mahkemenizce de uygun bulunması halinde; OGS Kayıtları için; Karayolları 1.Bölge Müdürlüğünden; ..,..,..,...,.. plakalı araçların 25.04.2018 — 01.09.2018 tarihler arasındaki dönemde kayıtlı bulunan OGS etiketlerindeki hesap hareketlerinin anlık bakiye bilgisi yer alacak şekilde temin edilmesi, HGS Kayıtları için; ....Bank Daire Başkanlığından,..,...,..,...,... plakalı araçların 25.04.2018 — 01.09.2018 tarihler arasındaki dönemde kayıtlı bulunan HGS etiketlerindeki hesap hareketlerinin anlık bakiye bilgisi yer alacak şekilde temin edilmesi, hususundaki nihai karar sayın mahkemeniz takdirlerindedir. " sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi .... tarafından düzenlenen 12/09/2022 tarihli raporda; "Davalı şirkete ait (aksi yönde davalı iddiası bulunmamakla birlikte İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü'nün 06.08.2021 tarihli yazı içeriğinden, takibe konu plakalı araçların ihlalli geçiş tarihleri itibariyle davalı şirket adına tescilli oldukları anlaşılmaktadır.) rapor ekindeki listeye konu ..,..,...,... plakalı araçların 25.04.2018 — 15.08.2018 tarihler arasındaki .... otoyolu gişelerinden İHLALLİ GEÇİŞLERİ nedeniyle davalı şirket adına itiraza konu takip başlatılmıştır. İhlalli geçişlere sebep; davalıya ait araçların HGS/OGS hesaplarındaki bakiyenin gişe geçişleri esnasında geçiş bedelini karşılamamasıdır. RaporEk 1 içeriğinde davalı araçlarının ihlalli geçişleri listelenmiştir. Yine Rapor Ek 2 içeriğinde temerrüt - takip tarihi arası işlemiş faiz hesaplamaları yapılmıştır. (Hesap şekli için yukarıda ayrı başlık açılmıştır) Rapor EK — 1 de çizelge içeriğinde yer alan Provizyon Red Neden açıklamaları, İhlalli Geçiş Bildirim Numaraları doğrultusunda, davacı tarafça davalıya ait araçların HGS/OGS hesaplarının geçişler esnasında sorgulanmış olduğu anlaşılmaktadır. Gişelerde bariyer ve gişe görevlilerinin bulunduğu, bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kalacakları. ödemenin alınamadığı hususunda araç sürücüsü bilgilendirilmeden ihlalli geçiş bildirim formu araç sürücüsüne tebliğ edilmeden bariyerin açılmayacağı kanaatine varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle gişedeki görevlinin varlığı gözetilerek davalı şirket araç sürücüleri durumdan (ücreti ödenmeyen geçiş) haberdar edildiği, olay günü itibariyle araç sürücülerine İhlalli geçişi bildiriminin yapılmış olduğuna kanaat getirilmiştir. ....Bank Daire Başkanlığı'nın 28.4.22 tarihli yazı içeriğinden davalı şirket araçlarına ait “HGS ürünü bulunmadığı” belirtilmiştir. Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nün 28.4.22 tarihli yazı eklerinde ise davacı şirketçe yapılan tespit gibi davalı şirket araç OGS hesaplarının “KARA LİSTEDE” olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda geçişler esnasında yeterli HGS/OGS bakiye bulunmadığı hususu sabittir. Aynı tarihli (gün) geçiş talebi bulunsa da aynı gün içerisinde aynı zaman dilimine ait (saat/dakika/saniye) geçiş talebi bulunmamaktadır. Takip formundaki her bir ihlalli geçiş talebi, dosya kapsamına sunulan CD kayıtlarındaki geçişler ve sunulan fotoğraflar ile karşılaştırılmış, Yukarıda “Değerlendirmeler” bölümünde yapılan tespitler doğrultusunda, 15.170,35 TL. + 60.681,40 TL.= 75.851,75 TL. (Asıl Alacak) + 2.652,46 TL. (işlemiş faiz) + 477,44 TL (Faiz KDV si) = 78.981,65 TL. Üzerinden takibin davalı ... San.ve Tic.Ltd.Şti. adına devam edebileceği, 29.06.2018 öncesi geçişler için davacı talebinden farklı %9,75 faiz oranı uygulandığından talepten düşük faiz hesabı yapılmıştır. " sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 14/08/2023 tarihli ek raporda; "Rapor Ek-1 çizelge son sütun içeriğinde ihlalli geçişlere esas araçların her bir gişe geçişi esnasındaki OGS bakiye tutarlarına yer verilmiş olup, geçişlerin tamamında araçlara ait OGS ürün bakiyelerinin gişe geçiş bedellerini karşılamak için yeterli olmadığı tespit edilmiştir. İhlalli geçişlere esas gişelerdeki HGS/OGS tahsilatı hususunda davacı tarafa herhangi bir kanuni yükümlülük, yasal düzenleme ve protokol ile sorumluluk yüklenmemiştir. HGS/OGS protokolleri araç sahibi ile banka veya PTT arasında yapılmaktadır ayrıca ihlalli geçişlerden haberdar olan davalı şirketin ihllalli geçişleri takip eden 15 gün içerisinde geçiş bedelleri cezasız ödenebilecekken ödenmemiştir. Açıklanan nedenlerle, takibe konu ihlalli geçişlerin tamamı için davalı şirketin 4 kat ceza bedelleri toplamından da sorumlu tutulabileceği kanaatine varılmıştır. İtiraz bakımından kök raporumdaki kanaat aynen devam etmektedir. Mükerrer İcra Takip İtirazı Bakımından; Çatalca İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ; Çatalca İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ; İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ; İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyalarına konu ihlalli geçiş listeleri incelenmiş, Mükerrer talep bulunmadığı tespit edilmiştir. Ankara ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ve İstanbul .....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyaları uyap portalında incelenmiş, detaylı ihlalli geçiş dökümü görülememiştir. İlgili icra dosyalarında takibe konu ihlalli geçiş listelerinin davacı tarafça sunulmasının daha doğru olacağı kanaatindeyim" sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 27/12/2023 tarihli 2. ek raporda; "Mükerrer İcra Takip İtirazı Bakımından Ek Raporumda Çatalca İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ; Çatalca İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ; İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ; İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyalarına konu ihlalli geçiş listeleri incelenmiş, Mükerrer talep bulunmadığı tespit edilmiş, Ankara .....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı ve İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyaları uyap portalında incelenmiş, detaylı ihlalli geçiş dökümlerinin görülemediği belirtilmişti. Ek raporum sonrasında davacı vekilinin 11.09.2023 tarihli dilekçesi ekinde yer alan geçiş kayıtlarından, Ek-1 içeriğinde, İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına konu ihlalli geçiş kayıtlarının sunulduğu anlaşılmakla, Geçişlerin ..,..,..,..,... PLAKALI araçların 22.12.2020 - 18.03.2021 tarih aralığındaki geçişlerine ait olduğu tespit edilmiştir. Takibe konu geçişler ise 25.04.2018 – 15.08.2018 tarih arasındaki geçişleri ihtiva ettiğinden, huzurdaki dava konusu talebin mükerrer talep olamayacağı değerlendirilmiştir. içeriğinde, Ankara ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına konu ihlalli geçiş kayıtlarının sunulduğu anlaşılmakla, Geçişlerin ..,..,..,..,... PLAKALI araçların 08.04.2021 - 04.08.2021 tarih aralığındaki geçişlerine ait olduğu tespit edilmiştir. Takibe konu geçişler ise 25.04.2018 – 15.08.2018 tarih arasındaki geçişleri ihtiva ettiğinden, huzurdaki dava konusu talebin mükerrer talep olamayacağı değerlendirilmiştir. Açıklanan gerekçelerle, 13.08.2023 tarihli raporumdaki kanaatin aynen devam ettiğine ilişkin" sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraf beyanları, bilirkişi kök ve ek raporları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Dava, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu' nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir. Dava konusu, davacının işletmiş olduğu otoyoldan davalıya ait araçların ihlalli geçiş yaptığı ve yasal süresi içerisinde geçiş tutarını ödemediği iddiasına dayalı olarak başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali mahiyetinde olduğu görüldü. Dava konusu Çatalca İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 75.851,75-TL asıl alacak, 2.938,52-TL faiz, 528,94-TL KDV olmak üzere toplam 79.319,20-TL alacağının yıllık % 19,50 ticari faiziyle tahsili talep edilmiştir. Davalıya ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı borçlular borca itiraz ettiğini belirtmiştir. İtiraz üzerine takibin durduğu ve süresinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür. Dava konusu miktar 79.319,20-TL 'dir. Davalının, davacının işlettiği otoyolda ihlalli geçiş yaptığı noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık geçiş sırasında bakiyenin yeterli olup olmadığı, ödemenin süresinde yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü tarafından ..,..,..,...,...,... plaka sayılı araçların ihlalli geçiş tarihleri itibariyle trafik kayıtları mahkememize gönderilmiş olup, araçlar malikinin davalı olduğu görülmüştür. ... A.Ş. Tarafından ve Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı Karayolları .... Bölge Müdürlüğünden ...,..,..,..,... plaka sayılı araçların HGS ve OGS kayıtları dosya içerisine celp edilmiştir. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacı tarafça işletilen otoyoldan davalıya ait araçların ihlalli geçiş yaptığı, mahkememizce yapılan yazışma neticesinde ihlalli geçişin yapıldığı tarihlerde ..,..,..,...,..,... plakalı araçların bakiyesinin yeterli olduğu veya daha sonrasında da bakiyenin yeterli hale getirildiğinin davalı tarafça ispat edilemediği, yapılan bildirime rağmen ana paraya ve ceza tutarına ilişkin ödeme yapılmadığı, 6001 sayılı yasanın 30.maddesinin 5.fıkrası gereği davacı tarafın geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin 4 katı tutarında cezayı genel hükümlere göre tahsil edebileceği hususu göz önüne alınarak davacının talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hukuka uygun 12/09/2022 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak, tüm ihlalli geçişler yönünden sorumlu olduğu ve 75.851,75-TL asıl alacak, 2.652,46-TL işlemiş faiz ve 477,44-TL faiz KDV'si olmak üzere toplam 78.981,65-TL üzerinden üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının icra takibinde, yapılan hesaplamadan fazla miktar üzerinden takip başlattığı görülerek, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Davanın kısmen kabulüne karar verildiğinden ve davacının icra takibini kötü niyetli başlattığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil olmadığından, kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. 2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir. Bu madde hükmüne göre inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Davalının aracının otoyol ihlali sebebiyle geçiş ücreti olarak 78.981,65.-TL borçlu olduğu, alacağın likit olduğu anlaşılmakla icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE, -Çatalca İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 75.851,75-TL asıl alacak, 2.652,46-TL işlemiş faiz ve 477,44-TL faiz KDV'si olmak üzere toplam 78.981,65-TL üzerinden kaldığı yerden aynen DEVAMINA, -Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, -Alacağın %20 si olan 15.796,33-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, -Takipteki asıl alacağa takip tarihinden itibaren işlemek üzere ve davacının talebini aşmamak kaydıyla 3095 Sayılı Kanunun 2/2 Md. uyarınca değişen oranlarda avans faizi UYGULANMASINA, -Davalının yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE, -Bilirkişi ....'ın 12/09/2022 tarihli bilirkişi raporunun kararın EKİ SAYILMASINA, 2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 5.395,24-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 1.354,58-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 4.040,66‬-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat KAYDINA, -Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve red oranı dikkate alındığında 1.270,00-TL'sinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, bakiye 50,00-TL'sinin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, -Davacı tarafça sarf edilen toplam 1.499,48‬-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan Çatalca .... Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan 85,25-TL yargılama gideri ile mahkememizde yapılan (Bilirkişi ücreti ve posta masrafları) 2.922,25‬-TL olmak üzere toplam 3.007,5‬0-TL'nin kısmen kabul - red oranları ve takdiren %99,57'si olan 2.994,57-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, Bakiye masrafların davacı üzerinde BIRAKILMASINA, -Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleştiğinde davacı tarafa İADESİNE, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına) 4-Davanın kabul miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davanın red miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 337,55-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/02/2024 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim .... ¸e-imzalıdır