Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/508 E. 2021/295 K.

T.C. ANTALYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/508 Esas KARAR NO : 2021/295 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 30/09/2019 KARAR TARİHİ : 05/04/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ticari ilişki uyarınca ... malzemeleri sattığını ve teslim ettiğini, borçlu ... tarih ve ... sayılı devir sözleşmesi ile tüm aktif ve pasifleri ile birlikte davalı ...'ne devredildiğini, ancak devir öncesi ve sonrasında teslim edilen malzeme bedelinin bakiyesi olan ....-TL'sinin müvekkiline ödenmediğini, bunun üzerine bakiye alacağın tahsili için davalı hakkında Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu bu nedenle davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı ... ile müvekkili şirket arasında ... tarihli ticari işletme ürün kirası sözleşmesi düzenlendiğini, taraflar arasında mülkiyetin naklini doğuran bir anlaşma, sözleşme, bulunmadığını, sözleşmenin 1. Maddesinde kiraya verene ait marka, isim, unvan kullanım hakları ruhsatları, tüm demirbaş ve araçlarının kiralandığının belirtildiğini, 4. Maddesinde sözleşmenin yenilenmemesi halinde kiraya veren ..., geri devir döneminde vakfın teslim etttiği şekilde taşınmaz, araçlar, ruhsatlar, marka ve demirbaşların, eksiksiz, hasarsız teslim alınacak olduğunu, ... taşınmazın mülkiyeti ile bir ilgisi olmadığını, taşınmazın demirbaşlarının, araçların ve binaların mülkiyetinin ... ait olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin TBK 202 maddesi kapsamında bulunan ticari işletme devri olmayıp, TBK 357 vd maddeleri kapsamında bulunan ticari işletme ürün kirasına bağlı kiracılık ilişkisi olduğunu, ... Özel okulların işletmesinin kiralanması ile ilgili bir düzenleme içermediğinden, ... okul işletmesinin kiraya verilmesi halinde dahi ruhsat ve işletme haklarının kullanılabilmesi için devir sözleşmesi yapılması şartını aradığını ve noterden bu sözleşmenin yapılmaması halinde ruhsatın ve işletme hakkının kullanılmasına izin verilmeyeceğinin düzenlendiğini, tamamen ... zorlayıcı talebi ile anılan devir sözleşmesi adlı belgenin düzenlendiğini, Antalya ... Noterliğinin ... tarih ve ... yev no sayılı devir sözleşmesinin iptaline karar verilmesi talepli dava açma haklarının saklı tutulduğunu, işbu davanın açılması ile dava dosya numarası belirtilerek bu davanın bekletici mesele yapılmasını, davacı şirketçe dava dışı ... gerçekten bir alacağı olup olmadığını müvekkili şirketin bilebilme şansının olmadığını, dava dışı Antalya ... takibe itiraz etmemesinin müvekkili şirketi bağlamayacağını, taraflar arasındaki muvazaalı alacak ilişkisinin müvekkili şirketi etkilemeyeceğinden, davanın Antalya ... ihbar edilmesini, davacının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir. İhbar olunan vekilinin mahkememize vermiş olduğu ... tarihli beyan dilekçesinde özetle; faturaların müvekkili adına düzenlendiğini ancak ... tarihli ve ... yevmiye numaralı devir sözleşmesi ile iktisadi işletme ve işletme hakkı vadesi gelmiş ve vadesi gelmemiş alacakları ile davalı ... tarafından devir alındığını, davalı şirketin işletme veya iktisadi işletmenin devralınmadığını müvekkili ... ile davalı ... arasında ... tarihli ticari işletme ürün kira sözleşmesinin olduğunu iddia ettiğini, mevcut başka dosyalarda ve üçüncü kişilere karşı da zaman zaman kira sözleşmesinin değil devir sözleşmesinin varlığından bahsettiğini, lehine durum yaratmayı sağlamak için hangi sözleşme uygunsa bu şekilde hareket etmeyi kendisinde hak gördüğünü, 2018 yılından bu yana devrin tescil ve ilan edilmemiş olmasından hukuki yarar sağlamaya çalışmanın hukukun genel ilkeleri olan doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun düşmediğini, davalı şirketin her ne kadar kira sözleşmesini ileri sürüp, devir sözleşmesini bir nevi kabul edip "ama tescil ve ilan edilmediğinden borçlardan sorumlu tutulamayız" demekte ise de bu durumun açık bir kötü niyet göstergesi olduğunu, davanın reddine karar verilmesini, mahkememiz aksi kanaatte ise ... tarihli ve ... yevmiye numaralı devir sözleşmesinin esas alınmasını talep etmiştir. DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ: Dosya içerisine; davacı vekili tarafından faturalar, cari hesap ekstresi sunulmuş, Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası sureti celp edilmiş, Antalya ... Noterliğinden devir sözleşmesinin onaylı sureti celp edilmiş, Antalya Kurumlar Vergi Dairesine müzekkere yazılmış, tarafların ve dava dışı Antalya ... ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, mali müşavir bilirkişiden rapor aldırılmış, Antalya ... Müdürlüğünden iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ile Kurum Açma İzni belgeleri dosyamız arasına alınmış, Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğünden devrin tescil ve ilan edilip edilmediği sorulmuş, Dava; İtirazın İptali talebine ilişkindir. Uyuşmazlık; davacı ile dava dışı Antalya ... arasında cari hesap ilişkisinin bulunup bulunmadığı, Antalya ... Noterlik Dairesinin ... tarih ... yevmiye numaralı devir sözleşmesinin işletmenin devri niteliğinde olup olmadığı, cari hesap ilişkisinin bulunması halinde cari hesap ilişkisi nedeniyle takip tarihi itibariyle davalının davacıya borçlu olup olmadığı, neticeten alacağın varlığı ve miktarı hususlarından ibarettir. Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... tarafından borçlular ...Şti. ve ... ile ... ...aleyhinde ...-TL'lik cari hesap gereği, ....-TL asıl alacak, ....-TL işlemiş faiz, ....-TL İhtiyati Haciz gideri, ...-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam ...-TL alacak, asıl alacağa işleyecek yıllık ... avans faizi ile birlikte ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ...Şti'ne tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından icra dairesine verilen ... tarihli itiraz dilekçesi ile borcun tamamına itiraz edilerek takibin ...Şti yönünden durdurulduğu anlaşılmıştır. ... tarihli Mali Müşavir bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda sonuç olarak; davacı şirket ile dava dışı ... arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğu ve dava konusu alacağın dayanağı olan faturaların dava dışı ... teslim edildiği, davacı şirketin ticari defterlerine göre, dava konusu alacağın dayanağı olan faturalara istinaden davacı şirketin davalı şirketten bir alacağının olmadığı, ancak dava konusu alacağın dayanağı olan faturalara istinaden takip tarihi itibariyle davacı şirketin bakiye ....-TL. tutarında dava dışı ... alacağının olduğu, davalı şirketin ticari defterlerine göre, dava konusu alacağın dayanağı olan faturalara istinaden davalı şirketin davacı şirkete bir borcunun olmadığı, dava dışı Antalya ... ticari defterlerine göre, dava konusu alacağın dayanağı olan faturalara istinaden takip tarihi itibariyle dava dışı Antalya ... bakiye ...-TL. tutarında davacı şirkete borcunun olduğu, davacı şirket ile dava dışı Antalya ... ticari defterlerindeki borç alacak farklılığının sebebinin, dava dışı Antalya ... ticari defterlerinde kayıtlı olup da davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmayan toplam ...-TL. tutarındaki borç (ödeme) kayıtlarından kaynaklandığı, dava dışı ... tarafından bu ödeme kayıtları ile ilgili olarak dava dosyasına tevsik edici bir belge ibraz edilmemesi nedeniyle dava konusu alacağın dayanağı olarak belirtilen faturalara istinaden davacı şirketin bakiye ...-TL. tutarında dava dışı ... alacağının olduğu, davalı şirket ile dava dışı ... arasında düzenlenmiş devir sözleşmesi ve kira sözleşmeleri karşısında, dava dışı ... ait dava konusu olan borçtan davalı şirketin sorumlu olup olmadığının takdirinin mahkememize ait olduğunun kanaat ve sonucuna varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı ve dava dışı borçludan cari hesap alacağından kaynaklanan ...-TL asıl alacak, ...-TL işlemiş faiz, ...-TL ihtiyati haciz gideri, ....-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti toplamından oluşan ...-TL alacağı olduğundan bahisle Antalya ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalının süresinde ibraz ettiği itiraz dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine davalı borçlu yönünden takibin durduğu, davacı vekilinin takibin devamı için ...-TL asıl alacak, ...-TL ihtiyati haciz gideri, ...-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti toplamından oluşan ....-TL alacak üzerinden eldeki itirazın iptali davasını ikame ettiği, davalı vekili cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde, müvekkili ile dava dışı borçlu arasında 6098 Sayılı TBK 202. Maddesi kapsamında bulunan ticari işletme devrinin olmadığını, aksine TBK 357 vd. maddeleri kapsamında bulunan ticari işletme ürün kirasına bağlı kiracılık ilişkisinin bulunduğunu, bu nedenle müvekkilinin devreden dava dışı borçlunun borçlarından sorumlu olmadığını belirterek davanın reddini talep ettiği, ... havale tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, devrin varlığı kabul edilse dahi dava konusu borcun devre konu olmayan üniversitenin borçlarından kaynaklandığını, ... havale tarihli beyan dilekçesinde de, Antalya .... Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye nolu devir sözleşmesi ile, ... lisesi olan işletmeler ve bu işletmelere ait işletme hakkının tamamının devralındığını, devreden ... ait Antalya ... Üniversitesi işletmenin ise devir kapsamı dışında bırakıldığını, dava konusu borcun devre konu olmayan üniversitenin borçlarından kaynaklandığını, ayrıca devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ve ilan edilmediği gibi herhangi bir bildirim yapılmadığını, be nedenlerle devredenin borcundan sorumlu olmadıklarını belirtmiş olup, işletme devrinin yapıldığını kabul etmiştir. Davalı vekili ... havale tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ve ... havale tarihli beyan dilekçesinde, dava konusu borcun devre konu olmayan üniversitenin borçlarından kaynaklandığını ileri sürmüş ise de, bu beyanının savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olduğundan davalı vekilinin bu savunmasına itibar edilmemiştir. (Benzer şekilde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 24.12.2019 tarih, 2019/359 Esas, 2019/1043 Karar sayılı ilamı). Hem delil olarak dayanılması hem de tarafların tacir olmaları nedeni ile HMK 222 ve TTK 83. Maddeler kapsamında tarafların ve ihbar olunanın ticari defterlerinin incelenmesine karar verildiği, davacının ibraz edilen 2017 ve 2018 yılına ait ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacının ticari defterlerine göre, dava konusu alacağın dayanağı olan toplam ....-TL tutarındaki faturaların ihbar olunan dava dışı devreden adına borç olarak kaydedildiği, bu faturalara istinaden takip tarihi itibariyle davacının bakiye ....-TL alacaklı olduğu, davalının, 2018 yılına ait ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalının ticari defterlerinde dava konusu alacağın dayanağı olan toplam ...-TL tutarındaki faturaların kayıtlı olmadığı, ihbar olunan dava dışı devredenin ibraz edilen ticari defterlerine göre, dava konusu alacağın dayanağı olan toplam ....-TL tutarındaki faturaların davacı şirket adına alacak olarak kaydedildiği, bu faturalara istinaden takip tarihi itibariyle davacıya bakiye ... TL.- borçlu olduğu, farkın ihbar olunan dava dışı devredenin ticari defterlerinde kayıtlı olup, davacının defterlerinde kayıtlı olmayan toplam ...-TL tutarındaki borç ödeme kayıtlarından kaynaklandığı, ödeme kayıtlarına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığının belirtildiği, ticari defter kayıtlarındaki farkın nedeni olarak belirtilen ....-TL tutarındaki borç ödemene ilişkin herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmediğinden davacının takip tarihi itibariyle ihbar olunan dava dışı devredenden cari hesap alacağından dolayı bakiye ....-TL, ...-TL ihtiyati haciz gideri, ....-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti toplamından oluşan ...-TL alacaklı olduğu kabul edilmiştir. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2020/89 Esas, 2021/268 Karar Sayılı İlamında, “6098 Sayılı TBK'nun “Malvarlığının veya işletmenin devralınması” başlıklı 202. maddesi;“Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.” düzenlemesini içermektedir. Burada belirtilen sorumluluğun zamanı, devir anıdır. Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar, bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi, kural olarak, BK. 195 ve 196. maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, 202. madde bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir. Alacağın temliki ve borcun naklinde kural olarak bir tek alacak ve borcun nakli söz konusu olup, bir mamelekin veya işletmenin devrinde bu mamelekin veya işletmenin bütün aktif ve pasifiyle devri söz konusu olduğundan, alacaklı ile borcun nakli sözleşmesi yapmaya ve devir için alacaklının rızasını almaya gerek bulunmamaktadır. İşletmenin devrinde teminat unsuru, eski borçlunun iki yıl daha sorumluluğunun devam etmesi durumuyla sağlanmak istenmiştir. Bu iki yıllık süre muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden, daha sonra muaccel olan borçlar için muacceliyet kazandıkları tarihten işlemeye başlar Görüldüğü üzere, davanın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Kanununun 202. maddesinde; malvarlığının veya işletmenin devri nedeniyle borçların kendiliğinden nakledilmiş sayılabilmesi için “bunun alacaklılara ihbar veya ilanı” nın gerektiği hükme bağlanmıştır. İlan veya ihbar birlikte aranan koşullar olmayıp, herhangi birinin yerine getirilmesi ile bu koşul gerçekleşmiş olacaktır. İhbar için yasada bir şekil öngörülmemiştir. Burada ihbarın amacı, malvarlığı ya da işletmenin devrinin ilgililere bildirilmesidir. Kural olarak, ihbar veya ilandan itibaren iki yıl boyunca işletmeyi ya da malvarlığını devreden devralanla birlikte müteselsil borçlu olacaktır. İhbar, alacaklıya ulaşmak şartıyla hüküm ifade edecektir.” belirtilmiştir. Somut olayda; davalı vekilinin ... havale tarihli beyan dilekçesinde de kabul edildiği üzere ihbar olunan dava dışı borçlu ... tarafından davalıya Antalya .... Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye nolu devir sözleşmesi ile, .... Koleji, ... Anaokulu, ... İlköğretim okulu, ... Ortaokulu ve ... lisesi olan işletmeler ve bu işletmelere ait işletme hakkının tamamının borç ve alacakların vadesi gelmemiş olanlar da dahil olmak üzere devredildiği, TBK'nın 202. maddesi gereği işletmenin tüm aktif ve pasifleriyle devredildiği, sözleşmenin üçüncü kişiler lehine hüküm taşıyan sözleşme olduğu, bu nedenlerle davalının davacıya karşı devredilen işletmenin borçlarından dolayı sorumlu olduğu (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2011 tarih, 2010/1298 Esas, 2011/10511 Karar sayılı ilamı) anlaşılmakla davanın asıl alacağa ilişkin olduğu gözetilerek davanın kabulüne, likit olan alacağın %20’si oranında tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KABULÜ İLE, Davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin; ....-TL asıl alacak, ...-TL ihtiyati haciz gideri, ....-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam ....-TL üzerinden takibin kaldığı yerden devamına, ....-TL asıl alacağın %20 si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması lazım gelen ....-TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan ....-TL harçtan mahsubu ile bakiye ....-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi ve harç olmak üzere) toplam ....-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya ÖDENMESİNE, 4-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan ...-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, 5-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı ve davalı tarafa İADESİNE, 6-Arabuluculuğa ilişkin dava şartı nedeni ile kamu tarafından yapılan ....-TL yargılama giderinin 6325 sayılı HUAK'nın 18/A-13. maddesi gereği davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 05/04/2021 Katip ... ¸(e-imzalı) Hakim ... ¸(e-imzalı)