Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/47 E. 2023/131 K.

T.C... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ T.C. ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2022/47 Esas KARAR NO : 2023/131 BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : .... VEKİLİ : Av. ... -... DAVALI : ... VEKİLLERİ : Av. ... ..... Av. ... - .. DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 12/10/2015 KARAR TARİHİ : 15/02/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 14/03/2023 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonucunda; Dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : İDDİA VE İSTEK : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan ".... nolu viyadüklerin yapım işine ilişkin yapım sözleşmesinin müvekkili şirket ile ... arasında 20/02/2014 tarihinde imzalanmış olup ... Noterliğinin 20/02/2014 tarih ve... yevmiye nosu ile onaylanıp aynı tarihte yürürlüğe girdiğini, sözleşmenin 289.833,710 TL bedel üzerinden akdedildiğini, sözleşmenin yürürlüğe girmesini ve davalı idarede 07/03/2014 tarihinde yapılan yer teslimini müteakip müvekkili şirketin işin yapımına başlayıp halen işin yapımının devam ettiğini, Uluslararası literatürde kısaca MMS olarak adlandırılan ve Türkçe'de de hareketli iskele sistemi olarak ifade edilen son teknolojilerden biri olan yeni ve modern bir sistemi davalı idareye önerdiğini, davalı idarenin müvekkili tarafından önerilen tabliye yapım sistemini onayladığını, müvekkili şirketin de bu metodu uygulamaya başladığını, davalı idarece bu metodun uygulanması neticesinde inşaatın bünyesine giren demir, manşon, ard germe halatı ve çimento miktarında tasarruf ve imalat eksilişi sağladığı gibi gerekçelerle müvekkili şirketin 7 nolu hak edişinden yapılan işler sayfasında hesaplanan 4.637.272,43-TL ile sözleşme uyarınca bu tutara uygulanması gereken 625.261,73 TL fiyat farkından oluşan toplam 5.262.534,16-TL tutarında bir meblağı keserek müvekkiline ödemediğini, yapılan kesinti tutarının yaklaşık hak ediş bedelinin % 10'una tekabül ettiğini, öncelikle müvekkili şirketin bundan sonraki hak edişlerinden davalı idarenin 7 nolu hak edişlerinde yapmış olduğu gerekçelerle hiç bir kesinti yapmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkili şirketin 7 nolu hak edişinden haksız ve mesnetsiz yapılan 5.262.534,16- TL tutarındaki hak ediş kesintisinden doğan alacağın davalı idareden işlemiş faizi ve ayrıca işleyecek bütün faizleri ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP VE SAVUNMA : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... 'ın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde iş eksilişinin söz konusu olması durumunda eksilişin yapılmasının zorunlu olduğunu ve bu eksilişin nasıl yapılması gerektiğini ayrıntılı olarak gösterdiğini, idare tarafından yapılan işlemlerin sözleşmeye, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, ... İçtihatlarına ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına uygun olarak tesis edildiğini belirterek yasalara, mevzuata, yargı içtihatlarına aykırı olan davanın reddini talep etmiştir. YARGILAMA GEREKÇE : Dava, taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesine istinaden davalının 7 no'lu hakedişten yaptığı kesintinin haksız olduğu iddiası ile tahsili talebinden ibarettir. Taraflar arasında tanzim edilen sözleşme ve ekleri, hakediş evrakları ve taraf delilleri toplandıktan sonra oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış, bilirkişi raporunda özetle; davalı kurum tarafından ihaleye çıkarılan demiryolu viyadüklerinin yapım işini davacı şirketin kazanarak taraflar arasında 20/02/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 6. Maddesinde anahtar teslimi götürü bedel olduğu ve bedelin 289.833.710,00 TL olarak belirtildiğini, 07/03/2014 tarihinde yer teslimi yapılıp ve işin halen yapımının devam ettiğini, yapım işleri ve uygulama esaslarına ait şartnamenin 6. Maddesinde yapım metodu ile ilgili teknik zorunluluklar nedeni ile revizyon yapılabileceğinin düzenlendiğini, projede belirtilen tabliye yapım metodunun Denge Konsol Yapım Metodu yerine iş güvenliği, deprem etkilerinin azaltılması, imalatın her aşamada kontrol edilebilirliği, kalite, mevsimler, faktörler vs risklerin en az seviyede olması ve imalat sürecinin aktif kontrol edilebilmesi gibi yararlarından dolayı "Hareketli İskele Sistemi"( MSS) ile tabliye imalatının daha uygun olduğu belirtilerek modern yapım metodu olan 'MSS' hareketli iskele sistemine ilişkin inşaat yöntem ve ekipmanlarını tanıtıcı dökümanların da ekli olduğu yazı ile davalı idareye onay başvurusunda bulunulmuş olduğunu, davalı idarenin yaptığı inceleme sonucunda yeni sisteme ait hesap raporları ve revize projelerini onaylayarak davacı şirkete bildirdiğini, bu sisteme göre tabliye imalatının yapımına başlanmış olup 7. Hakedişe kadar taraflar arasında herhangi bir sorun yaşanmadığını, 22/08/2015 tarihinde davalı idarenin teknik elemanlarından oluşan komisyonun tutanak tutarak tutanakta özetle; MSS sistemi ile yapılan işte ihale eki projelere oranla beton, donatı, ard germe halatı, kazı vb iş kalemlerinde azalış, kazı imalatlarında artış meydana geldiğinin tespit edildiğini, 2 adet viyadüğün revize projelerinin incelendiğini, diğer 2 adet viyadüğün revize projelerinin henüz sunulmadığını, bu nedenle tüm projelerdeki artış ve azalış oranının hesaplanamadığını, bundan dolayı revize projelerin tamamının teşekküllerince onaylanmasına kadar düzenlenecek ara hakedişlerde tedbiren %10 kesinti yapılmasının uygun görüldüğünü belirtmeleri üzerine davalı idare tarafından 7. Nolu hakedişten 4.637.724,30 TL'lik kesinti yapıldığını ,dava konusu işte yapılan proje revizyonları sonucu, yapılan ve yapılmakta olan viyadüklerin yerleri, uzunlukları, hizmete esas özellikleri değişmemiş, yani bir iş değişikliği yapılmamış, bir kısım imalat kalemlerinde malzeme ve işçilik artışları, bir kısmında ise eksilmeler olduğunu, yukarda anılan TBK 480. Maddesinin " Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür. " hükmü gereği dava konusu işin esas işin anahtar teslimi yapım sözleşmesinin kapsamındaki viyadüklerin yapımında idarenin onayı ile yapılan proje revizyonu ve sistem değişikliği sonucu viyadüklerin işin başında öngörülenden daha düşük bir maliyet gerektirdiğinden bahisle idare tarafından işin bedelinden kesinti yapılmasının yerinde olmadığı görüş ve kanaatine varıldıklarını, bu nedenle 7 nolu hak edişin ödenmesi sırasında iş eksilişi gerekçe gösterilerek davacının hak edişinden kesilmiş olan fiyat farkı dahil 5.238.414,68 TL kesintinin 01/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı şirkete ödenmesi gerekti mütalaa edilmiştir. Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmış, ek raporda özetle; kök rapordaki görüşlerini tekrar etmiş ancak sözleşmenin 11. Maddesine göre hak ediş idarece onaylandıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanması ve takip eden 15 gün içinde de ödenmesi gerektiğinden 7 nolu hak edişin 10/09/2015 olan onay tarihi dikkate alındığında 7 nolu hak edişte davacıya eksik ödenmiş olan tutarın en geç 25/10/2014 tarihinde ödenmiş olmasının gerektiğini belirtmişlerdir. Tarafların itirazı ve sunulan bilgi ve belgeler dikkate alınarak bilirkişi heyetinden 2.ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporda özetle; 4735 sayılı yasanın 4. Maddesi ve TBK'nun 480. Maddesi hükümleri bir arada değerlendirildiğinde sözleşme kapsamındaki tabliye imalatının yapım yönteminin davalı idarenin onayı ile değiştirilmesi sonucu, imalata giren malzeme miktarının artması veya eksilmesi halinde, sözleşme eki pursantaş tablosunun ve sözleşme bedelinin değişmesinin söz konusunun olmayacağını, dava konusu işte yapımından vazgeçilen veya kapsamdan çıkarılan bir iş bulunmadığını, bu nedenle davalı tarafın itirazlarının yerinde olmadığının, davacı şirket itirazları yönünden ise dava konusu 7 nolu hak edişin olması gereken toplam tutarının 50.709.463,42 TL, davalı idarenin kesintili olarak yaptığı hesaplamanın 45.446.929,26 TL olduğunu, aradaki farkın 5.262.534,16 TL olup bu kesintinin en geç 25/10/2014 tarihinde ödenmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; davalı kurumun aştığı ihaleyi kazanan davacı ile davalı arasında dava konusu olan demiryolu viyadüklerinin yapım işi sözleşmesi imzalandığı, işe başlandıktan sonra davacı şirket tarafından sözleşme ve ekinde öngörülen tabliye yapım sisteminden daha güvenlikli ve kontrol edilebilir olduğunu iddia ettiği farklı bir sistemin davalı idareye önerildiği, davalı idare tarafından bu sistemin kabul edilerek onaylandığı ve davacı tarafından bu sistem uygulanarak sözleşme konusu işin yapıldığı, 7. Hak edişte davalı idarenin yeni sistem ile yapılan işten dolayı maliyet azalışı olduğu gerekçesi ile kesinti yaptığı, davacının bu kesintinin sözleşme ve mevzuata aykırı olduğu iddiası ile hak ediş kesintisinin haksız ve mesnetsiz olduğunun tespiti ve faizi ile birlikte tahsili talebi ile derdest davanın açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında tanzim edilen sözleşme ve ekleri, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile TBK'nun 480. Maddesi ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de; sözkonusu karar istinafen .... Başkanlığı'nın 30/12/2021 tarih, .... sayılı ilamı ile somut uyuşmazlıkta öncelikle yüklenicinin hakedişlere usulüne uygun bir itirazının bulunup bulunmadığı hususu ile davalı idare tarafından ileri sürülen davacı hakedişlerinden yapılan söz konusu %10 oranındaki kesintilerin 17. hakedişten itibaren davacıdan alınan teminat mektupları karşılığında kendisine iade edildiği yönündeki savunmanın araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle kesin nitelikte kaldırılmakla; dava dosyası Mahkememiz yeni esasına kayden yargılamaya devam olunmuştur. İstinaf ilamı gereğince dosyamız istinaf aşamasından önce asıl ve ek rapor sunan bilirkişi heyetine tevdi edilerek istinaf ilamında belirtilen hususları irdeler mahiyette 3.ek rapor temin edilmiştir. Dosyamıza sunulan 06/01/2023 tarihli bilirkişi heyeti 3. ek raporunda ise özetle; dava konusu olan 7 no.lu hakedişte yapılan 5.262.534,16-TL kesinti, davacı müteahhitten 02/08/2016 tarihli 15.212.715,49-TL tutarlı teminat mektubu alındıktan sonra, 17 no'lu hakedişe ilave edilerek 17 no'lu hakediş tahakkuk fişine göre 10/08/2016 tarihinde davalı idare tarafından davacı müteahhide iade edilmiş olup davacının tahsil talebi konusunda takdirin Mahkemeye ait olduğu belirtilerek dava konusu edilmeyen 8-16 no'lu hak edişler ile 17-53 no'lu hak edişler yönünden yapılan hak ediş teminat kesintilerinin de teminat mektubu alınarak davacıya iade edildiği, davacı yüklenicinin 7 no'lu hak edişten yapılacak kesinti süresinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesine uygun şekilde ihtirazi kaydını içeren itiraz dilekçesini davalı iş sahibi idare'ye sunduğu belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davalı vekili itiraz dilekçesini sunarak yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de; usul ekonomisi ilkesi ile istinaf ilamı birlikte gözetilerek yeniden bilirkişi raporu alınmasına Mahkememiz'ce gerek görülmemiştir. Bu bağlamda, yapılan yargılama ve dosya kapsamında toplanan deliller ile istinaf ilamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi kapsamında sözleşme konusu götürü bedel ile yapımının kararlaştırıldığı, işin yapım aşamasında sözleşme ve teknik şartnamesinde öngörülen imalat metodunun daha güvenilir, depreme karşı daha az etkilenir ve yapım kontrolunun daha sağlıklı yapılmasını sağlayacak nitelikte olduğu belirlenen Hareketli İskele Sistemi ile değiştirilmesinin davacının teklifi ve davalının izin ve onayı ile değiştirildiği, yapılan bu değişiklikten dolayı sözleşmede belirtilen işte herhangi bir eksilişi olmaksızın bazı malzemelerin kullanımında azalış olduğu, değişikliğin mahiyetinin TBK'nun 480. Maddenin son bendinde düzenlenen "eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür." hükmü kapsamında kaldığı, bu nedenle davalının dava konusu sistem değişikliğinden dolayı maliyet azalışı olduğu gerekçesi ile davacının dava konusu 7 no'lu hak edişinden kesinti yapmasının açıkça hukuki dayanaktan yoksun olduğu, davacı yüklenici Şirketin 7 no'lu hak edişten davalı tarafından yapılan ve hukuka aykırılığı toplanan deliller ve bilirkişi heyeti asıl ve ek raporları ile sabit olan hak ediş kesinti alacağı yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40.m. gereğince usulüne uygun şekilde dilekçesini sunarak yasal süresinde itiraz ettiği, bu durumda davacının haklılığı sabit olan davasının gerektiği anlaşılmakta ise de; dosyamızda istinaf kaldırma gerekçeleri doğrultusunda alınan bilirkişi heyeti 3. ek raporu dikkate alındığında; davalının dava konusu 7 no'lu davacı yüklenici hak edişinden yaptığı sabit olan 5.262.534,16-TL kesinti alacağını davacıdan aldığı banka teminat mektubu karşılığında iş bu davanın açıldığı 16/10/2015 tarihinden sonra 10/08/2016 tarihinde iade ettiği, bu durumda davacının dava tarihi itibariyle işbu davayı açmakta hukuki yararının mevcut olmasına rağmen yargılama sürecinde davanın konusuz kaldığı kanaatine varılmakla; açıklanan gerekçelerle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, HMK 331/2.m. gereğince bilirkişi raporları ve toplanan delillere göre davanın açıldığı tarih itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu gözetilerek vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. Diğer taraftan, her ne kadar davacı yüklenici dava dilekçesinde hakediş kesintisinin haksız ve mesnetsiz olduğunun tespitini de talep etmiş ise de; eda davası aynı zamanda tespit talebini de içerdiği ve Mahkememizce eda davası yönünden verilen kabul kararı aynı zamanda tespit talebinide karşıladığından ayrıca yapılan kesintinin haksız olduğunun tespitine dair bir hüküm tesisine gerek görülmemiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Konusu kalmayan davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2-Alınması gerekli karar ve ilam harcı maktu 179,90-TL olup harçtan peşin yatırılan 89.870,93-TL harcın mahsubu ile bakiye 89.691,03-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya İADESİNE, 3-Davacı tarafından peşin yatırılan 179,90-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 4-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 290.625,34-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 5-Bu dava kapsamında davacı tarafından yatırılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 10.821,60-TL yargılama giderinin HMK 326/2 m.gereğince davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan miktarın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde verilecek dilekçe ile ... Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/02/2023 Başkan ... e-imza Üye ... e-imza Üye ... e-imza Katip ... e-imza YARGILAMA GİDERİ DÖÜKÜMÜ: BOZMADAN ÖNCE BOZMADAN SONRA 1-Posta ve davetiye gideri : 265,60-TL 1-Posta ve davetiye gideri: 56,00-TL 2-Bilirkişi ücreti : + 6.000,00-TL 2-Bilirkişi ücreti :+ 4.500,00-TL TOPLAM : 6.265,60-TL TOPLAM : 4.556,00-TL