Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/274 E. 2022/713 K.

T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/274 Esas - 2022/713 TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2020/274 Esas KARAR NO : 2022/713 BAŞKAN : .. ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ... DAVACI / KARŞI DAVALI :... VEKİLİ :... DAVALILAR / KARŞI DAVACILAR : 1-... VEKİLİ : Av.... DAVA : Alacak (E...) DAVA TARİHİ : 26/06/2020 KARAR TARİHİ : 02/11/2022 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 02/12/2022 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili kurumun, 233 sayılı KHK hükümlerine tabi olup, kamu yararı amacıyla ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak iktisadi alanda faaliyetlerini sürdüren ve sermayesinin tamamı Devlete ait olan bir İktisadi Devlet Teşekkül olduğunu, Yapım ve onarım işleri başta olmak üzere alım hizmetleri yönünden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na tabi olduğunu, müvekkili kurum tarafından gerçekleştirilen 2017/563 182 İhale Kayıt No'su ile yapılan "..., İdari Bina ve Çevre Düzenleme Yapım İşi” ihalesini .... İş Ortaklığı yüklenici olarak üstlendiğini, Davalı yüklenici ile müvekkili kurum arasında 04/01/2018 tarihinde ...Ait Sözleşmesi" imzalandığını, müvekkili kurum ile davalı yüklenici iş ortaklığı arasında imzalanan sözleşmenin 9.1.maddesi uyarınca (5 gün içinde yer teslimi yapılıp, işe başlanılacağı hükmü) 04/01/2018 tarihinde 1109 EKAP sayılı yazıyla davalıların iş yerine teslimi için davet edildiğini, davalılar vekilinin de hazır bulunduğu 05/01/2018 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, Davalılar ile akdedilen sözleşmenin 9.2.maddesi uyarınca işin süresi 250 takvim günü olup, maddenin devamında bu sürenin belirlenmesinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günlerinin dikkatte alındığı, bu nedenlerle ayrıca süre uzatım talep edilemeyeceğinin hüküm altına alındığını, davalı yüklenici firmaların, yapılan yer tesliminden sonra ilgili sözleşmenin 23.1. maddesi gereği 10/01/2018 tarihinde teknik personel bildiriminde bulunduğunu, müvekkili kurumun da 11/01/2018 tarihli ve 2921 EKAP sayılı yazısı ile teknik personelin uygun bulduğunu bildirdiğini, ilgili sözleşmesinin 12. Maddesi kapsamında davalılar tarafından hazırlanan iş programı onaylanmak üzere 15/01/2018 tarihli dilekçe ekinde müvekkili kuruma sunulduğunu, iş programı müvekkili kurum tarafından 16/01/2018 tarihinde onaylanarak, 16/01/2018 tarihli ve 4143 EKAP sayılı yazıyla davalılara bildirildiğini; müvekkili kurumun yapı denetim heyetince yapılan kontroller neticesinde, yapım işinin onaylı iş programına uygun olarak ilerlemediği ve kazı-dolgu, alt yapı, kanalizasyon, beton, demir kalıp işleri ve mekanik işlerinin başlamış olması gerekirken, başlanılmadığı 27/04/2018 tarihli ve 28245 EKAP sayılı yazıyla bildirilmiş olmasına rağmen ilerleyen zamanlarda yeniden yapılan denetimlerde dolgu, alt yapı, kanalizasyon işlerinin tamamlanması ve ayrıca beton, demir işlerine başlanması gerekirken henüz kazı işinin tamamlanmadığı ve iş programının gerisinde kalındığı yeniden tespit edilerek, durumun 20/06/2018 tarihli ve 41561 EKAP sayılı yazıyla davalılara ihtaren bildirildiğini; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. Maddesi gereği projelendirme aşamasında öngörülemeyen ve uygulama sırasında ortaya çıkan eksikliklerin giderilmesi için, proje revizyonu ve keşif artışı konusunda davalılar ile mutabakata varılmış ve davalılara bu iş artışa istinaden 45 günlük süre uzatımı verildiğini, İş artışı ve ilave süre konusunda müvekkili kurumca davalılara EKAP üzerinden yapılan teklif, davalılar tarafından 14/08/2018 tarihli dilekçe ile kabul edilerek, aynı dilekçe ile söz konusu iş artışından kaynaklanan ek teminat ve damga vergisinin müvekkili kurumdaki alacaklarından tahsil edilmesinin talep edildiğini; davalılar tarafından müvekkili kuruma sunulan 18/09/2018 tarihli dilekçe ile yüklenilen yapım işinin dilekçe tarihi itibariye ancak %16'lık kısmının tamamlanabildiğini, ülkede son iki aydır döviz kurlarında yaşanan dalgalanmalar ve faiz oranlarında gerçekleşen artışların, sözleşme konusu işi süresi içinde tamamlanmasını engeller nitelikte olması nedeniyle, bu durumun mücbir sebep sayılmasını ve sürenin uzatılmasını, fiyat farkı verilmesini talep ettiğini, bu talebe istinaden, müvekkili kurumca 21/09/2018 tarihli ve 63793 EKAP sayılı yazıyla, iş programına bağlı kalınarak imalatların yapılmış olması halinde davalıların dilekçelerinde belirttiği tarihlerdeki döviz dalgalanmasına kadar, yer tesliminden sonra geçen 7 aylık süre içerisinde, işin yaklaşık %82 lik kısmının tamamlama olanaklarına sahip oldukları, bu nedenle kendi kusurlarından kaynaklanan gecikmelerin mücbir sebep olarak görülmeyeceği ve süre uzatımı verilmesini gerektirir bir hususun olmadığı ile onaylı revize iş programına uygun olarak işin tamamlanması için gereğinin yapılmasının davalılardan talep edilerek davalılara bildirildiğini; müvekkili kurum tarafından iş yerinde yapılan tespitte iş programına göre yapılması gereken işin davalılarca ancak 416 lık kısmının tamamlandığı görülmüş, davalılara 15/10/2018 tarihinde 69482 EKAP sayılı yazıyla işin, iş artışı sonrası verilen sürede göz önünde bulundurularak, 26/10/2018 tarihinde bitirilmesi; bitirilmemesi halinde 4735 sayılı kanunun 20.maddesi kapsamın da işlem yapılacağının ihtaren bildirildiğini; müvekkil kurum tarafından davalılara 23/10/2018 tarihli ve 71627 EKAP sayılı yazısıyla, iş yerinde ön inceleme yapılacağı ve 26/10/2018 tarihinde firma yetkililerinin iş yerinde hazır bulunulmaları bildirildiğini, bunun üzerine davalılar tarafından 25/10/2018 tarihli dilekçe ile "İşin bitim tarihi olan 26/10/2018 tarihi itibariyle tarafımıza ihtarlı cezalı süre verilmeksizin idareniz tarafından sözleşmenin feshedilmesini ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesini talep ediyoruz. Sözleşmenin feshi ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesinden dolayı idarenizden hiçbir hak ve alacak talebinde bulunmayacağımızı .... / ..C.K. ...(iş Ortaklığı) adına taahhüt ediyorum." denilerek söz konusu işe ait sözleşmenin feshedilmesi talebi müvekkili kuruma iletildiğini, davalıların 26/10/2018 tarihli dilekçeyle bu kez sözleşmenin feshi taleplerinden vazgeçtiklerini müvekkili kuruma ilettiklerini, Müvekkili kurum tarafından davalılarca yapılan bu başvurular değerlendirip, yapım işi ihtiyacı da gözetilerek sözleşme hükümleri ve ilgili mevzuatı çerçevesinde sürecin devam ettirildiğini; 26/10/2018 tarihinde müvekkili kurumun yapı denetim heyeti ile davalılar vekilinin hazır bulunduğu iş yerinde Ön İnceleme Tutanağı tutulduğunu, Davalılar tarafından da imzalanan bu tutanağa göre; onaylı iş programı gereği 26/10/2018 tarihi itibariyle bitirilmesi gereken işin sadece 417,57 lik kısmının davalılarca tamamlandığı ve işin geçici kabule hazır hale getirilmediğinin tespit edildiğini; müvekkili Kurum ile davalılar arasında ihale sonrası imzalanan sözleşmenin 25.maddesi uyarınca, davalılara 26/10/2018 (iş artışı sonrası verilen süre uzatım dikkatte alınarak yapım işinin bitirilmesi gereken tarih) tarihinden itibaren gecikilen her gün için sözleşmede belirtilen oranda gecikme cezası tahakkuk ettirilerek 15 günlük cezalı süre verildiği 31/10/2018 tarihli ve 73452 EKAP sayılı yazıyla bildirildiğini; davalılara verilen cezalı ek sürenin sonunda aynı durumun devam ettiği müvekkili kurumca 13/11/2018 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, yapılan tespitin akabinde sözleşme gereği yapım işinin davalılar tarafından süresinde bitirilmediği ve geçici kabule hazır hale getirilemediği anlaşıldığından, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (a) bendi kapsamında hareket eden müvekkili kurum, 14/11/2018 tarihinde sözleşmeyi feshederek tasfiye işlemlerini başlattığını, tasfiye işlemleri davalıların bılgılerı dahilinde, yasal mevzuat uyarınca yapıldıktan sonra, müvekkili kurum tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesi 12. bendinde; "İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz." hükmü uyarınca davalılar tarafından tamamlanmayan yapım işi için ikinci bir ihale gerçekleştirildiğini, 24/12/2018 tarihinde yapılan ihale neticesinde ekonomik açıdan en uygun teklifi veren ihale isteklisiyle 13.490.000,00 TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığını, müvekkili kurumca Yüksek Mahkeme içtihatları dikkatte alınarak, yapım işi için birinci ihalede ekonomik açıdan en uygun teklifi sunan ikinci ihale isteklisinin ilettiği bedel dikkatte alınarak, davalılar ile imzalanan sözleşme nedeniyle kaçırılan fırsata, ikinci ihalenin gerçekleşmesi sebebiyle oluşan giderler eklenerek kurum zararının tespit edildiğini; kurum zararının hesaplanmasında davalılar tarafından ihale ile üstlenilen yapım işinin 082,4126' lik orana tekabül eden işin tamamlanmadığı tespit edildiğinde, ikinci ihalede sözleşmeye esas bedelden ilk ihalenin ikinci en avantajlı teklifinin tamamlanmaya orana tekabül eden tutarı hesaplandıktan sonra, yani 13.490.000,00-TL'de 9.046.903,48-TL (10.980.000,00-TL x %82.4126 = 9.046.903,48-TL) çıkartılarak, 4.441.096,52-TL kaçırılan fiırsat zararının hesaplandığını, söz konusu bu menfi zarara ikinci ihale için yapılan giderler (3.870,00-TL) ile ofis kira bedeli olanın tespit edildiğini, söz konusu toplam 4.465.765,52-TL'lik kurum zararı davalılara 18/02/2019 tarih ve E. 11945 sayılı yazıyla tebliğ edilmiş ve aynı yazıyla yazının tebliği tarihinde itibaren 10 gün içinde ödeme yapılmasını, yapılmaması halinde yasal yollara başvurulacağının ihtarının yapıldığını, davalılar tarafından bu yazının 20/02/2019 tarihinde tebliğ alındığını; davalılar tarafından ödenmeyen kurum zararının tahsili amacıyla dava şartı olarak yasa gereği zorunluluk arz eden ticari arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak yapılan görüşmeler neticesinde anlaşmanın sağlanamadığını; davalıların kendi kusurlarıyla ihaleyle yüklendikleri yapım işini, süresinde tamamlayamamaları neticesinde müvekkili kurumun oluşan 4.465.765,22-TL'lik kurum zararının 02/03/2019 tarihinden itibaren işlenecek reeskont avans faiziyle birlikte müvekkil kuruma ödenmesinin gerektiğini ileri sürerek; fazla ilişkin haklarımızı saklı tutmak kaydıyla şimdilik iş bu kurum zararının 10.000,00-TL'lik kısmının 02/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte müvekkili kuruma ödenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın dilekçesinin müvekkili T.C.K. Yol Yapı İnşaat Anonim Şirketi'ne 31.10.2020 tarihinde elektronik olarak tebliğ edildiğini, müvekkili Emek Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm ve Madencilik Ticaret Limited Şirketi'ne tebliğ edilmediğini, taraflar arasında 04.01.2018 tarihli anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığını, Sözleşme bedelinin 10.400.000,00- TL olduğunu, idari şartname ve sözleşmeye göre harcanması gereken yıllık ödenek dilimlerinin (2017 yılı ödeneği %10 = 1.040.000,00) ve (2018 yılı ödeneği %90 = 9.360.000,00) TL şeklinde dağıtıldığını, 05.01.2018 tarihinde yer teslim tutanağının düzenlendiğini, bu tarihin sözleşmesine göre iklim şartları itibariyle çalışılamayan döneme denk geldiğini, sözleşmenin 9.maddesine göre işin süresi, iş yeri teslim tarihinden itibaren 250 gün olduğunu, sözleşmenin aynı maddesinde, 01.01-01.03. tarihleri arasındaki 59 gün havanın fen noktasından çalışmaya elverişli olmayan günler olarak belirlendiğini, idarenin işin 250 günlük süresini, çalışılmayan dönemde yer teslimi yapılması olgusunu ihmal ederek ve bu nedenle ek süre vermeksizin, 05.01.2018 tarihinden başlatmak suretiyle iş bitim tarihini 11.09.2018 şeklinde belirlediğini, her ne kadar yer teslimi kaydi olarak 05.01.2018 tarihinde gerçekleşmişse de, onaylı iş programında 01.01 - 01.03.2018 tarihleri arasındaki çalışılmayan dönem için faaliyet gösterilmediğini, şantiye ve imalat faaliyetleri çalışılabilir dönemin başlangıcından başlatıldığını, işin yapım sürecinde, iş artışından dolayı taraflarına 45 günlük süre uzatımı verildiğini, bu süre 11.09.2018 tarihine eklenerek yeni iş bitim tarihinin 26.10.2018 olarak tespit edildiğini, taraflarınca, iş sahibi idareye verilen 11.09.2018 tarihli yazıyla 2018 yılı içerisinde, özellikle döviz kurlarındaki aşırı yükselişlerin imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlara sebep olduğunu, aşırı ifa güçlüğü oluşturan bu durum mücbir sebep kabul edilerek taraflarına süre uzatımı verilmesini ve fiyat farkı ödenmesi yönünde talepte bulunulduğunu; taraflarınca idareye 25.10.2018 tarihinde “.... idareniz tarafından sözleşmenin feshedilmesini ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesini talep ediyoruz. Sözleşmenin feshi ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesinden dolayı idarenizden hiçbir hak ve alacak talebinde bulunmayacağımızı ...taahhüt ediyorum.” - şeklinde bir yazı verildiğini, bu yazıdan amaç ve beklentilerinin; ülkede yaşanan döviz kurlarındaki aşırı artışların sebep olduğu ifa güçlüğü hali mücbir sebep kabul edilerek, mevcut sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 10 ve Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 480/2 maddesi uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi olduğunu, idarenin bu taleplerini, yanlış değerlendirme, yani mücbir sebebe dayalı fesih ve tasfiye yerine fesih bildirimi gibi değerlendirme yanılgısına düşme ihtimali gözetilerek 26.10.2018 tarihli yazı ile bu taleplerini geri çektiklerini, iş sahibi idarece işin süresinde tamamlanmadığı gerekçe gösterilerek, usulünce bildirim yapılmadan, sözleşmenin feshedildiği taraflarına ait kesin teminatın güncellenerek gelir yazıldığını, idarenin haksız biçimde sözleşmeyi feshetmesi, kesin teminatın gelir yazması ve zarar-ziyan talebinde bulunması üzerine, taraflarınca idareye, feshin haksız olduğu, usulünce bildirim yapılmadan sözleşmenin feshedildiğini, iş yeri tesliminin çalışılmayan dönemde yapılmış olması nedeniyle doğan süre uzatımı haklarının karşılanmadığını, bu süre dikkate alındığında 18.01.2018 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı "Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"la 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen Geçici 4 üncü madde kapsamında tasfiye talebi haklarının doğduğu, sonuç itibariyle sözleşmenin yaptırımlı şekilde feshi değil, 7161 sayılı Kanuna göre tasfiye edilmesi gerektiği taleplerinin iletildiğini; bu taleplerinin karşılanmaması nedeniyle taraflarınca Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuruda bulunulduğunu, bu başvuru ile feshin haksızlığının tespiti yönüyle ret, idarenin talep ettiği menfi zarar tutarı yönüyle, zarar tutarının tekrar gözden geçirilmesi şeklinde sonuçlandığını, idarenin fesih işlemini gerekçe göstererek menfi zarar talebiyle dava açtığını, taraflarınca da feshin haksızlığı ve haksız yere gelir yazılan kesin teminatın iadesi talebiyle karşı davanın açıldığını; hem idare hem de müvekkili şirketin karşılıklı iddia ve taleplerinin haklılığı ya da haksızlığı, sözleşmenin idarece feshinin hukuka ve sözleşmeye uygun olup olmadığına bağlı olduğunu, bu kapsamda esas davada veya karşı davada verilecek hükmün, diğer davayı etkileyeceğini; sözleşmenin tabi olduğu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde açıkça düzenlendiği üzere, iş sahibi idarece; kesin teminatın gelir yazılabilmesi ve zarar-ziyan talebinde bulunulabilmesi için hem usul hem de esas bakımından şartların gerçekleşmiş, yüklenici kusuruna dayalı bir fesih işleminin tekemmül etmiş olmasını, haklı fesih sebebinin oluşması ve fesih işleminin tekemmül etmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesinin gerektiğini, sözleşmede kararlaştırılan iş bitim süresi dolmasına rağmen yüklenici işi tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmemiş olması, ortaya çıkan gecikmenin yükleniciye atfi mümkün olmayan zorunlu nedenlere veya idareden kaynaklanan sebeplere dayanması halinde, yükleniciye gerekli süre uzatımı verilmeli ve gecikilen süre işin sözleşmesinde öngörülen bitim tarihine eklenmesi gerektiğini, yükleniciye, teslim borcunu yerine getirmesi için en az on gün süreli ihtarda bulunulması ve bu bildirim usulünce yapılması, bildirilen sürenin bitiminde aynı durumun devam ettiği tespit edilmesi gerektiğini, yüklenici olarak taraflarının işi süresinde tamamlamadığından söz edebilmesi ve temerrüde düşürebilmesi için, kendi kusurundan işi süresinde bitirememiş olması şeklindeki bir ihlal durumunun varlığının arandığını, eğer kusuru dışındaki bir kısım etkenler (mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenler) işin gidişatını olumsuz etkilemişse, bu etki derecesinde taraflarına süre uzatımı verilmesi veya süre uzatımıyla telafisi mümkün değilse işin tasfiye edilmesi gerektiğini; süre uzatım hakkı mevcutken, bu hak teslim edilmeden yapılan fesih işleminin gerekçe unsuru yönüyle temelsiz olacağı ve fesih şartlarının doğmamış kabul edileceğini, fesihle ilgili haklı gerekçeler oluşsa bile, fesih işleminin tekemmül edebilmesi için 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22 nci maddesindeki usul ve şekil karallarının eksiksiz yerine getirilmesi gerektiğini, usul açısından, hukuka uygun bir fesih işleminin gerçekleşebilmesi için; 4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen usule uygun şekilde, taraflarına on günden az olmamak üzere bir süre verilerek ihtar gönderilmesi, ihtar yazısında giderilmesi gereken ihlalin ne olduğunun açıkça gösterilmesi, 4735 sayılı Kanunun "Tebligat" başlıklı 37 nci maddesinde yer alan; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır." hükmüne uygun şekilde bildirimin usulünce gerçekleştirilmesi, ihtarda belirtilen sürenin sonunda, ihlal durumunun sürdüğünün açık ve kesin biçimde tespit edilmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiğini, mevcut uyuşmazlıkta hem fesih sürecindeki usul kurallarının işletilmediğini, hem de işin verilmesi gereken süre uzatımıyla ortaya çıkan normal süresi tamamlanmadan sözleşmenin feshedildiğini, taraflarına 10 günden az olmamak üzere süre verilmediği, usulünce ihtar gönderilmediği, fesih işleminin gerçekleşebilmesi için, taraflarına Tebligat Kanunu hükümlerine uygun şekilde bildirilmiş ihtarnamenin ulaşması, bildirim tarihinden itibaren ihtarnamede yazılı süre kadar beklenmesi, bu sürenin bitiminde hala ihlal durumunun devam ettiğinin tespit edilmesi gerektiğini, yapılan fesih ihtarı EKAP üzerinden gönderildiği, bu bildirimin iş ortaklığı ve pilot ortağı temsil ve ilzama yetkili kişilere zamanında ulaşmadığını, idarenin kesin teminatın gelir yazılması işlemi aşamasında bu bilgiye muttali olunabildiğini, EKAP üzerinden tebligat ihale aşamasında mümkün iken, sözleşme uygulamaları aşamasındaki tebligat 7201 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğunu, işin süresi dolmadan fesih işlemi yapıldığını, fesih işlemi sebep unsuru yönüyle haksız olduğunu, hukuka ve sözleşme kurallarına aykırı fesih işlemi nedeniyle haksız biçimde gelir yazılan kesin teminatın taraflarına iadesini talep ettiği, davacının dava konusu talep ettiği taleplerin zaman aşımına uğradığını, 7161 sayılı yasanın çıkma gerekçesini de oluşturan, 2018 yılında döviz kurlarında meydana gelen ani yükseliş dolayısıyla imalat girdilerinin fiyatlarında meydana gelen artışların kendileri açısından aşırı ifa güçlüğü oluşturduğu, kendi kusurlarına dayanmayan bu olgunun dikkate alınması gerektiği, idarenin menfi zarar hesabının hatalı olduğu ileri sürerek, davacı/karşı davalı ...ce açılan davanın reddini, karşı dava kapsamında fazlaya dair her türlü takip, dava ve alacak hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin davacı/karşı davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitini, hukukaaykırı şekilde gelir kaydedilen kesin teminatın şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının 14.11.2018 tarihinden itibaren hesaplanacak avans faiziyle davacı/karşı davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını dava ve talep etmiştir. GEREKÇE: Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan ve iş sahibi tarafından açılan menfi zararın tazmini, karşı dava; yüklenici tarafından açılan teminatın tahsili talebine ilişkindir. Davacı ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasında 2017/563182 İhale Kayıt Numaralı İstanbul Soğuk Depo İdari Bina ve Çevre Düzenleme Yapım İşi'ne ilişkin 30/01/2019 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 6. Maddesine gör;, sözleşme, anahtar teslimi, götürü bedel sözleşmesi olup, işin bedeli 10.400.000,00 TL'dir. Sözleşmenin 9.1 Maddesinde "Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır", 9.2 Maddesinde "Yüklenici taahhüdün tümünü iş yeri teslim tarihinden itibaren 250 gün içinde tamamlayarak geçici kabulle hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından bu nedenlerle ayrıca süre uzatım verilmez.", 9.4 Maddesinde "Bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günler 01/01 - 01/03 tarihleri arasındaki 59 gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır." hükmü bulunmaktadır. Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 25. Maddede "25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır. 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumu devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." ve sözleşmenin feshine ilişkin şartlar başlıklı 26. Maddesinde "Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır." hükümleri bulunmaktadır. Sözleşme gereğince yer teslimi 05/01/2018 tarihinde yapılmış olup, işin süresinin 250 gündür. Daha sonra verilen 45 günlük süre uzatımı dikkate alındığında, işin bitim tarihi 26/10/2018 olmaktadır. Davacı tarafından davalılara yapılan uyarılara rağmen onaylı iş programına göre 26/10/2018 tarihi itibariyle işin tamamlanmış olması gerekirken bu aşamada işin ancak %17,57'lik bir kısmının tamamlanmış olduğu söz konusu işin geçici kabule hazır hale getirilmediği belirtilerek, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. Maddesinin A bendi ile ilgili sözleşmenin 25.1 maddesi kapsamında firmalarına işin bitim tarihi olan 26/10/2018 tarihinden itibaren 15 günlük cezalı ek süre verildiği, verilen cezalı ek süre sonunda sözleşme konusu işin halen tamamlanmaz ise sözleşmenin feshedileceğinin ihtaren bildirildiğine ilişkin ekap üzerinden ihtar gönderilmiştir. Davacı iş sahibi tarafından sözleşmenin verilen cezalı sürede de tamamlanmadığı gerekçesiyle 14/11/2018 tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiştir. Davacı tarafından davalı adi ortaklığa 18/02/2019 tarihli yazı ile 4.465.765,52 TL tutarındaki idare zararının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde yatırılması talep edilmiş olup, yazı davalı ortaklığa 20/02/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı tarafından her ne kadar 01/01 - 01/03/2018 tarihleri arasında çalışılmayan dönem olduğu için bu sürenin sözleşme süresine eklenmesi gerektiği iddia edilmiş ise de, sözleşmenin 9.2 maddesinde sürenin hesaplanmasına havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından bu nedenle de ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğine ilişkin hüküm bulunduğundan davalı tarafın çalışılamayan süreye ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir. Davalı adi ortaklık tarafından davacıya sunulan dilekçe ile taahhütleri altında yapımına devam eden sözleşme konusu işin ülkenin içinde bulunduğu ekonomik koşulların etkisi nedeniyle taraflarından tamamlanma imkanı bulunmadığı belirtilerek işin bitim tarihi olan 26/10/2018 tarihi itibariyle taraflarına ihtarlı cezalı süre verilmeksizin idare tarafından sözleşmenin feshedilmesini ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi talep edilmiştir. Daha sonraki dilekçe ile sözleşmeden kaynaklı taraflarına ihtarlı cezalı sürenin verilmeden sözleşmenin işin bitim tarihi itibariyle feshedilmesi ve işin genel hükümlere göre tasfiyesini talep ettiklerini, bu taleplerinden vazgeçtiklerini, sürecin sözleşme hükümleri doğrultusunda yürütülmesini talep ettiklerini, bu nedenle ilgi yazı dikkate alınmaması hususu bildirilmiştir. Davalı tarafça işin taraflarınca tamamlanma imkanının bulunmadığı idareye bildirilmiş olması karşısında cezalı sürenin usulüne uygun olarak verilmediği savunması yerinde görülmemiştir. Her ne kadar sözleşmenin feshedilmesi ve işin genel hükümlere göre tasfiyesi taleplerinden vazgeçtiklerine ilişkin dilekçe sunulmuş ise de işin tamamlanma imkanının bulunmadığına ilişkin değerlendirmeden vazgeçilmemiştir. Bu nedenlerle davacı tarafından sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiği kabul edilmiştir. Sözleşmenin feshinden sonra mahallinde yapılan durum tespit tutanağı ile işin %17,53'lük kısmının tamamlandığı tespit edilmiştir. Sözleşmenin haklı nedenle feshi nedeniyle Borçlar Kanunu'nun 125/3 maddesine göre menfi zararını isteyebilir. Sözleşmenin feshinden sonra davacı tarafından işin dava dışı şirkete ihale edildiği anlaşılmıştır. Bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarına göre; 2 ihale arasındaki farktan dolayı davacı iş sahibinin menfi zararı 4.465.765,52 TL'dir. Menfi zarar, sözleşmenin feshi nedeniyle oluşan zarar olması nedeniyle 2 ihale arasındaki farktan kaynaklanan zararın menfi zarar olduğu, Borçlar Kanunu'nun 125/3 maddesine göre davacının menfi zararını talep edebileceği kanaatine varılmakla, davacının davasının kabulüne, 18/02/2019 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi ve verilen süre dikkate alınarak temerrütün 03/03/2019 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmakla bu tarihten itibaren işin ticari iş olması nedeniyle alacağın avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir. Karşı dava yönünden 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanunun 20. Maddesi ile 6102 sayılı TTK' ya 5/A maddesi olarak eklenen madde hükmü gereğince TTK' nın 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, 6325 sayılı Kanunun 18/A-2 maddesi gereğince davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, davacı tarafça arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmediği, davanın alacağa ilişkin olması nedeniyle arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, bu şekilde 6102 sayılı TTK'nun 5/a meddisinde düzenlenen dava şartının yerine gelmediği anlaşılmakla 6325 sayılı kanunun 18/A -2 maddesi gereğince davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: 1-Asıl davanın kabulü ile, 4.465.765,52 TL alacağın temerrüt tarihi olan 03/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, a)Alınması gerekli 305.056,44 TL harçtan peşin alınan 76.264,12‬ TL peşin ve ıslah harcının mahsubu ile bakiye 228.792,32‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA, b)Davacı tarafından yatırılan 76.264,12‬ TL peşin ve ıslah harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, c)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen 277.315,31 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, d)Davacı tarafından yapılan 4.092,00 TL (ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri vs. olmak üzere) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, e)Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde İADESİNE, 2-Dava şartı yokluğu nedeniyle karşı davanın usulden reddine, a)Alınması gerekli 80,70 TL harçtan peşin alınan 171,00 TL peşin harcının mahsubu ile bakiye 90,30‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE, B)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, c)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, d)Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde İADESİNE, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde ...ne istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/11/2022 Başkan ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır Katip . e-imzalıdır