Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/46681 E. 2012/6581 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yemek parası alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan ... Medya A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 2004 yılı şubat ayından 13.03.2006 tarihine kadar davalılar tarafından basılan ve yayınlanan PC World,... ve Game World adlı dergilerde düzeltmen olarak çalıştığını, son çalıştığı ... Medya A.Ş tarafından sigortasız çalıştırıldığı gibi iş akdinin de sebepsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma ve yemek ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalılardan ... Medya A.Ş. davacının işyerinde 11.11.2005-28.2.2006 tarihleri arasında çalıştığını, uzun yıllardır basın sektöründe faaliyet gösteren şirketin 2005 yılı sonlarına doğru dergi yayınlama kararı alması üzerine davacının iş başvurusunda bulunması üzerine kasım ayında yayınlanmaya başlayan... ve ...isimli dergilerde düzeltmen olarak işe alındığını, ancak sonrasında işe devam etmeyerek iş sözleşmesini davacının sona erdirdiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını diğer tüm haklarının ise ödendiğini, davacının diğer davalılardan devir yoluyla alındığı iddiasının gerçek dışı olduğunu ve diğer davalı şirketlerle arasında organik veya fiili herhangi bir bağ bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. .... ile... Yayıncılık Ltd. Şti' davaya cevap vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 17.05.2004-30.11.2004 tarihleri arasında... Yayıncılık Ltd. Şirketinde, 13.12.2004 - 11.11.20005 tarihleri arasında ... de çalıştığı,... Yayıncılık Ltd. Şirketinden ... ye geçişinin hizmet akdi devri yoluyla gerçekleştiğini, ... Medya şirketinden ayrılmasından sonra 11.11.2005-28.2.2006 tarihleri arasında ... Medya A.Ş de çalıştığı, şirketlerin ortaklarının farklı olması, ... Medya A.Ş ile diğer davalı şirketler arasında fiili ve hukuki bir bağ tespit edilememesi sebebiyle davacının ... Medya A.Ş de bağımsız bir iş sözleşmesi ile çalıştığı, ... Medya A.Ş deki çalışmasını işyeri devri veya iş sözleşmesinin devri suretiyle sürdürdüğünün kanıtlanamadığı kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin devri suretiyle 17.05.2004-11.11.2005 dönemi çalışması ile ilgili olarak işçilik alacaklarından iş sözleşmesini devralan şirket sıfatı ile ... nin sorumlu olduğu bu şirket nezdindeki çalışmasının işyerinin kapanması nedeniyle sona erdiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalılardan ... Medya A.Ş nezdindeki çalışmasının 1 yıldan az sürmüş olması nedeniyle bu şirket nezdindeki çalışması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının ... Medya A.Ş deki çalışmasının ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona erdiği hususundaki ispat külfetinin davalı tarafından kanıtlanamamış olması sebebiyle ... Medya A.Ş nezdindeki çalışma süresi nazara alınarak ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır. Yukarıdaki gerekçeler ile ; Davalı ... Medya Yayıncılık Ltd. Şti. Aleyhine açılan davanın reddine, ... Medya Yayıncılık Ajansı A.Ş. yönünden çalışmasının 1 yıldan az olması nedeniyle kıdem tazminatı isteğinin reddine, İhbar tazminatı nın ... Medya Ajansı A.Ş den, Kıdem tazminatı ve ücret alacağı isteklerinin ise davalı .... den alınıp davacıya verilmesine, Yemek ücreti talebinin ise reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı ... davalılardan ... Medya A.Ş. temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... ve Yayıncılık A.Ş’nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı davalı şirketlerin çıkarttıkları dergilerde şubat 2004- 13.3.2006 tarihleri arasında çalıştığını, davalılar arasında işyeri devri bulunduğunu, iş akdinin davalılardan ... Medya A.Ş tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatları ile bir kisım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalılardan ... Medya A.Ş şirketlerinin 2005 yılı sonlarında dergi yayınlama kararı alması üzerine iş başvurusunda bulunan davacının kasım ayında yayınlanmaya başlayan dergilerde düzeltmen olarak çalıştırılmak üzere 11.11.2005 tarihinde işe alındığını, 28.02.2006 tarihinde de iş akdinin davacı tarafından sona erdirildiğini, iş yeri devri veya hizmet akdi devrinin söz konusu olmadığını savunmuştur. Mahkemece davalı ... A:Ş ile diğer şirketlerin ortaklarının ve adreslerinin farklı olduğu, aralarında hukuki veya fiili bir bağın tespit edilemediği, işyeri veya hizmet akdi devrinin söz konusu olmadığı, en son çalıştığı ... Medya A.Ş deki çalışmasının bağımsız bir iş akdi olduğu gerekçesiyle, ... Medya A.Ş deki çalıştığı süre ve aldığı ücret itibariyle ihbar tazminatından sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ... ‘nin davacının çalıştığı ...adlı dergiyi yayınlamama kararı almasıyla birlikte söz konusu şirketten ayrılarak ... Medya ve Yayıncılık A.Ş de çalışmaya başlamasının ne şekilde gerçekleştiği, her iki davalı arasındaki ilişkinin niteliği ve davalı ...’nın bu ilişkinin niteliğine göre dava konusu isteklerden sorumluluğu noktasındadır. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen Yasanın 120 inci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır. İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.07.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.). Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.01.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K). Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.). İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.). Somut olayda Mahkemece isabetli şekilde davacının 17.05.2004- 30.11.2004 tarihleri arasında çalıştığı... Yay.Ltd Şirketi ile 13.12.2004- 11.11.2005 tarihleri arasında çalıştığı ... Medya ve Yayıncılık A.Ş deki çalışmaları hizmet akdi devri olarak kabul edilmiştir. ... Medya A.Ş nin dergi yayınını durdurması ile söz konusu dergide düzeltmen olarak çalışan davacı 11.11.2005 tarihinde .... den ayrılmış ve aynı gün sigortasız olarak ... Medya tarafından çıkarılan dergide yine düzeltmen olarak çalışmaya başlamıştır. Davacı ... ve ... Medya tarafından yayınlanan ... dergisinde düzeltmen olarak çalıştığını, ekonomik sebeplerle dergi yayının sona ermesi üzerine, aynı derginin isim değiştirerek ... ve ... adı altında davalı ...Ş tarafından yayınlanmaya başlandığını ve davacı ile birlikte pek çok çalışanın bu şirkete geçerek çalışmalarını bu şirkette devam ettirdiklerini çalışma şartlarının değişmediğini sadece işverenin değiştiğini iddia etmiştir. Her iki derginin künyeleri incelendiğinde ...dergisinin genel yayın yönetmeni ... ın aynı şekilde... dergisinde de genel yayın yönetmeni olarak çalışmasını sürdürdüğü, ...dergisinde editör olarak çalışmış olan ... ...... ......, ... ..., ...’ın yine ... dergisinde de editör ve yayın yönetmeni olarak çalıştıkları, ...’ in her iki dergide katkıda bulunanlar arasında yer aldığı , reklam servisinde çalışan ..., ...... ... ın yine ... Medya A.Ş tarafından çıkarılan ... dergisinde de reklam satış ve pazarlama servisinde çalıştıkları , ......’nin her iki dergide de görsel yönetmen olarak çalıştığı görülmektedir. PC Tech dergisinin kadrosunun tamamına yakınının ... Medya tarafından çıkarılan ... dergisinde çalışanların oluşturması dikkat çekicidir. Mahkemenin her iki şirketin adreslerinin ve ortaklarının farklı olduğu, aralarında organik ve fiili bir bağ bulunmadığı, işyeri devri ve hizmet akdi devri olmadığı yönündeki gerekçesi dosya içeriğine uygun değildir. Mahkemece dinlenen tanıklar ... Medya’nın dergi yayınlama kararı almasından sonra derginin yayınına ilişkin lisans sorunu yaşanması sebebiyle ...dergisinin isim değiştirmek zorunda kaldığını bu sebeple... adı altında yayınlanmaya başlandığını ifade etmişlerdir. Ancak Mahkemece bu husus üzerinde de durulmamıştır.Dairemizin 19.01.2010 gün 2009/42958 E, 2010/ 354 K sayılı ilamında “ 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 2. maddesinde işyeri ‘ işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim ’ olarak tanımlanmıştır. İşyerinin maddi unsurları bina, arsa, makine, büro malzemeleri, her türlü alet ve hammadde olarak ifade edilebilir.Maddi olmayan unsurlar ise, müşteri çevresi, yayın hakkı, marka patent hakkı, ticaret ünvanı ve know how hakkı olarak belirtilebilir.gazete işyeri bakımından marka, logo ve yayın imtiyaz hakları bir işyerinin en belirleyici unsurları arasında olduğu…” belirtilmiştir. Bu sebeple işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de Dairemizce işyeri devri olarak nitelendirildiğinden ... Medya ile ... Medya arasında dergi yayınına ilişkin ne gibi bir süreç yaşandığı, lisans sorununun ne şekilde ortaya çıktığı ve nasıl aşıldığı, her iki davalı arasında bu konuda yazılı bir anlaşma bulunup bulunmadığı hususları da araştırılmış değildir. Kasım 2005- Mart 2006 arasındaki döneme ilişkin ... Medya’ da çalışanları gösterir SGK dönem bordroları getirtilmemiş, davacının iddia ettiği ... Medya çalışanlarından ... Medya ‘ya 20 ye yakın işçinin geçtiği hususları araştırılmamıştır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. 3- Mahkemece davalılardan ... Yayıncılık LTD Şirketi ile ... Medya AŞ arasında devir olgusunun bulunduğu ancak ... Medya da ki çalışmalarının ise her iki şirketten bağımsız ayrı bir çalışma olduğu kabul edildiğine göre ihbar tazminatı yönünden ... aleyhine hüküm kurulmasına rağmen ... Yayıncılık ve ... Medya AŞ da geçen çalışmalarına dair hüküm kurulmaması da kabule göre hatalıdır. 4- Davacı iş akdinin 13.03.2006 tarihinde son erdiğini iddia etmiş tanık beyanları ile iddiasını ispat etmiş ve bilirkişi raporunda da bu tarihte ayrıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemenin gerekçe göstermeden ... Medya ve Yayıncılık A.Ş deki çalışmalarının 28.02.2006 tarihine kadar sürdüğünün kabulü de ayrı bir bozma nedenidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.