Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/41333 E. 2012/17197 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin alacağı, fazla çalışma ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle kısmen gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.05.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, 24.09.2004 tarihinden 03.09.2007 tarihine kadar aralıksız olarak davalı işyerinde dış ticaret müdürü olarak çalıştığını, aylık net 2.500,00-TL maaş aldığını belirterek son üç aylık ücreti ile ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, davacının işverene olan borcundan dolayı gönderilen bir parayı zimmetine geçirdiğini, bu nedenle haklı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, ücretin 2.500 TL olmadığını, bordroları ihtirazi kayıtsız imzaladığını, kredi almak için verilen belgenin gerçeği yansıtmadığını savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacı hakkında zimmet suçundan yapılan şikayet üzerine takipsizlik karartı verildiği, davacı hesabına gönderilen 11.320 USD havale ile ilgili asliye hukuk mahkemesinde derdest olan davanın sonucunun beklenmesinin gerekmediği zira davalı tanığının dahi davacının yerine işçi alınarak çıkarıldığını beyan ettiği gerekçesiyle, ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. Somut olayda davalı işverenin ticari ilişkide olduğu müşterisi tarafından davcının kişisel hesabına 11.320 USD havale gönderildiği dosya içindeki dekonttan anlaşılmaktadır. Davalı işveren, sözü edilen ödemenin işveren hesabına aktarılmadığını ileri sürmüştür. Davacı işçi ise bu uygulamanın mutad olduğunu sözü edilen havale tutarının işveren hesabına aktarıldığını açıklamıştır. Mahkemece bu yönde davacının hesabının bulunduğu banka şubesinden hesap hareketleri istenmiş ise de, gönderilen hesap hareketleri talep tarihinden geriye son bir yıl olarak bildirilmiş olmakla fesihten sonrasına aittir. Başka bir anlatımla, gönderilen hesap ekstresi, fesih öncesine ait mutad uygulamaları belirlemeye imkan vermemektedir. Mahkemece bu yönde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır. Öte yandan davacı işçi hakkında işverence açılan Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/182 Esas sayılı dava dosyasında11.817 USD’nin zimmetine geçirilmesi sebebiyle talepte bulunulduğu ve davanın derdest olduğu anlaşılmakla, belirtilen davanın sonucu beklenmeden karar verilmesi de hatalıdır. Gerçekten sözü edilen davada verilecek karar, davaya konu haklı fesih tartışmalarını doğrudan ilgilendirmektedir. Mahkemece davalı tanığının beyanına göre davacının yerine önceden eleman alınarak iş sözleşmesinin feshedildiği açıklanarak sonuca gidilmişse de, davalı tanığı işten ayrılmadan bir yıl önce alınan çalışanın, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra müdür olduğunu belirtmiştir. Tanık beyanından, davacının yerine önceden eleman alındığı sonucu çıkmamaktadır. Konuyla ilgili olarak eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 900.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.