Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/37019 E. 2012/2239 K.

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi DAVA:Davacı, itirazın iptali ile davalı hakkında % 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalının .... Noterliğinin 23/08/2004 tarih ve 16216 yevmiye nolu iş akdi ile şoför olarak çalışmaya başladığını, davalıya duyulan güven üzerine kullanmakta olduğu ... plaka sayılı aracın akaryakıt ihtiyacını karşılaması için kendisine ..., ... ve ... ait kredi kartlarının verildiğini, davalının söz konusu kredi kartlarını aracın akaryakıt gideri ve yolculuklar esnasında yemek ve konaklama ihtiyacını gidermek için kullanması gerektiğini ancak kredi kartlarının borçlarının yükselmesi üzerine yapılan kontrolde davalının kredi kartlarından özel harcamalar yaptığının tespit edildiğini, davalı ile görüşüldüğünü, davalının durumunun sıkışık olması nedeniyle özel harcamalar yaptığını, bir daha tekrar etmeyeceğini, işi zaten bırakacağını, 12.945,25 TL borcunu fındıklarını satarak ödeyeceğini belirttiğini ancak işyerine gelmediği gibi borcunu da ödemediğini, davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacı şirket nezdinde 23/08/2004 tarihinde işe başladığını, fakat işe başladığı tarihten bu güne kadar davacı şirket tarafından maaşının ödenmediğini, maaş bordrosu tanzim edilerek imzalattırılmadığını, davalının maaşının ödenmemesi nedeniyle davacı şirkete ait kredi kartlarından özel harcamalar yapmasının hukuken haklı görünmemesine karşın taraflar arasında maaşının ödenme şekli ve usulüne yönelik özel bir anlaşma olduğu yönünde kuvvetli bir karine teşkil etmesi sebebiyle önemli olduğunu, zira şirket müdürü ...'in birçok kez ihtiyaçlarını söz konusu kredi kartlarından karşılaması konusunda beyanlarının olduğunu, davacı şirketin cari hesap özetinde söz konusu kredi kartlarıyla yapılan harcamalardan şirket menfaatine olan ve özel harcamalar şeklinde mahsup edilmek suretiyle bakiye alacak belirlenmiş olmasına karşın davalının maaş alacağından mahsup edilmediğini, icra takibine konu alacağın belirlenebilir ve tahkik edilebilir nitelikte olmadığını, likit nitelikte bir alacak olmadığını bu nedenle davacının icra inkar tazminatı talebinin hukuken kabul edilebilir olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiş olup temyiz dilekçesinde; çalıştığı süre yönünden taraflar arasında imzalanan kısmi süreli sözleşmenin esas alındığını, fiilen çalıştığı sürelerin dikkate alınmadığını, davacı yanında ayın her günü tam gün çalıştığını, bunu belgeleyecek sevk irsaliyelerinin celbine yönelik taleplerinin raporda ve mahkeme gerekçesinde tartışılmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmî süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir. Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur. Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır. Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir. 1475 sayılı Yasanın 41 inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz(Yargıtay 9.HD. 8.12.2009 gün, 2009/ 44744 E, 2009/ 33940 K). Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır. Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler. Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18 inci ve 29 uncu maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler. Somut olayda davacı işveren, davalının kısmı süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını beyan etmiştir. Dosya içinde bulunan .... Noterliğinin 23/08/2004 tarih ve 16216 yevmiye nolu iş sözleşmesinin incelenmesinde davacının ayda en çok 6 gün çalışacağı belirtilmiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi tarafından davacı şirketin kayıtlarına göre davalının çalışma süresi belirlenerek ücret alacağı tespit edilmiş ve hüküm altına alınan alacaktan mahsup edilmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, davalının çalıştığı süre konusunda taraflar arasındaki iş sözleşmesinin esas alındığını, davalının fiilen çalıştığı günlerin çok daha fazla olduğunu, bunun kanıtının ise sevk irsaliyeleri olduğunu, sevk irsaliyelerinin vergi dairesinden getirtilerek davalının gerçek çalışma süresinin tespit edilmesini talep etmiştir. Mahkeme, davalı savunması üzerinde durmadan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurmuştur. Mahkemece davalı savunması üzerinde durularak ilgili vergi dairesinden davalının çalıştığı sürelere ilişkin sevk irsaliyeleri getirtilmeli, dosya kapsamı ile hep birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak davalının çalışma süresi ve ücreti belirlenerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda davalı savunması üzerinde durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.