Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/4571 E. 2023/6214 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2014/27 E., 2014/400 K. SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜM : Mahkumiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin sürelerinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Niğde Cumhuriyet Başsavcılığının 16.01.2014 tarihli iddianamesiyle suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davasının açıldığı, Niğde Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2014 tarihli ve 2014/27 Esas, 2014/400 Karar sayılı kararı ile; a) Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü fıkraları ve aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkraları ile aynı Kanun'un 110 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. 2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.02.2018 tarihli ve 14-2015/129396 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık Müdafilerinin Temyiz İsteği Özetle, mağdurenin ifadelerinin çelişkili olduğuna, mağdurenin bakire olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanması gerektiğine, etkin pişmanlık indiriminin daha üst hadden uygulanması gerektiğine, mağdurenin iddiaları hakkında kesin delil bulunmadığına, atılı suçların unsurlarının oluşmadığına ve suça sürüklenen çocuk hakkında beraat hükümleri verilmesi gerektiğine ilişkindir. B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği Özetle, suça sürüklenen çocuğun cinsel eylemi gerçekleştirirken cebir oluşturabilecek bir davranışta bulunmadığı, cebir eylemini kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sırada kullanmasından dolayı çocuğun cinsel istismarı suçundan hükmedilen cezanın fazla tayin edilmesi sebebiyle bu suçtan kurulan hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1. Mahkemece; ''Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda çelişki arz eden savunmalarda bulunduğu, 1 nolu celsede birşey yapmadığını savunduğu, 4 nolu celsede bakkaldaki bilgisayarda porno filmine bakıp masturbasyon yaptığını, menisinin eline bulaştığını, bu sırada gelen mağduru çıkarmak için poposundan sıkıca tutarak dışarı çıkardığını, elindeki meninin poposuna bulaştığını savunmuştur. Mağdurun beyanları, mağdura ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunda ruh sağlığı bozulmasa da ruh sağlığının olay sebebiyle etkilendiğine ilişkin hususlar, mağdurun eşofman altının iki ayrı bölgesinde suça sürüklenen çocuğa ilişkin meni örneklerinin bulunduğu yönündeki 25.11.2013 tarihli uzmanlık raporu birlikte gözetildiğinde savunmalarda geçen meninin masturbasyon yapılıp poponun sıkılmasıyla eşofman altına bulaştığı yönündeki savunmalara olayın akışıyla uyumlu olmaması ve bu istikametteki çelişkili savunmalar gözetilmekle rapora uyumlu bir savunma geliştirmek çabası ile hareket edildiğine ilişkin kanaat de değerlendirilmekle itibar olunmamıştır. Bütün bu hususlar bir bütün olarak gözetildiğinde; suça sürüklenen çocuğun mağduru kollarından tutmak şeklinde cebir göstererek kucağına oturttuğu, menisi gelecek kadar bir zaman diliminde sürtünme şeklinde eylemine devam ettiği yönünde mahkememizde tam bir kanaat oluşmuştur. Bu haliyle suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik cinsel istismarda bulunduğu ve bakkal dükkanı içerisinde cinsel amaçlı olarak hürriyetini tahdit ettiği, eylemlerin icrası sonunda mağdura yönelik hürriyeti tahditini sonlandırarak mağduru serbest bıraktığı hususları değerlendirilmekle hükümde belirlenen normlar istikametinde ayrı ayrı ceza tayinine gidilmiştir. Suça sürüklenen çocuğun TCK'nın 103/2 maddesi istikametinde cezalandırılması istenmiş ise de, meninin mağdura ait eşofman altında bulunması hususu gözetildiğinde suça sürüklenen çocuğun organ sokmaya yönelmediği, sürtünmek şeklinde cinsel tatmine yöneldiği yönünde bir kanaat oluşmakla anılan madde tatbik edilmemiştir. Burada eylemin sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığı hususu da ayrıca tartışılacaktır. Nitekim, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren TCK'nın 103/1. Maddesi gözetildiğinde sarkıntılık düzeyinde kalan eylemler yönünden ayrık bir düzenleme bulunmakla bu hususu tartışmak gerekmektedir. Kabul edilen ve anılan davranışların zaman dilimi ve boşalmaya kadarki süreç gözetildiğinde eylemin sarkıntılık düzeyinde kalmadığı, bunu oldukça aştığı yönünde tam bir kanaat oluşmakla suç tarihinde yürürlükte bulunan ve öngörülen cezanın sınırları gözetildiğinde açıkça suça sürüklenen çocuk lehine olan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle aynı yasanın 103/1 maddesi gereğince ceza tayin edilmiş, bahse konu cebir olgusu değerlendirilerek TCK'nın 103/4 maddesi tatbik edilmiştir. Ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkinin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı anılan Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşılmakla TCK'nn 103/6 maddesi tatbik edilmemiştir. Yine suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik cinsel amaçla bakkal dükkanı içerisinde tutmak ve bu haliyle oradan ayrılmasını önlemek şeklinde hürriyeti tahdit eylemini işlediği yönünde tam bir kanaat oluşmakla hükümde belirlenen norm istikametinde ceza tayin edilmiştir. Eylemin çocuğa karşı ve cinsel amaçla işlendiği hususları değerlendirilerek ceza artırımına gidilmiş, mağduru daha sonra serbest bırakmak şeklindeki davranış gözetilerek etkin pişmanlık hükmünün tatbiki ile anılan pişmanlığın mahiyeti de gözetilerek ceza indirimine gidilmiştir. Çocuğun yaşı gözetilerek indirimler yapılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda çelişkili savunmaları ve suçtan kurtulmaya yönelik tutum göstermesi atılı suçlara yönelik bu anlamda açık pişmanlığının bulunmaması, birden fazla eylemi birlikte icrası hususları gözetilerek bir daha suç işlemeyeceğine ilişkin olumlu kanaat oluşmamakla koşulları oluşmadığından TCK'nın 50 ve 51. Maddeleri ile CMK'nın 231. Maddesi tatbik edilmemiştir. " şeklindeki gerekçeler ile hükümler kurulduğu anlaşılmıştır. 2. Dosya kapsamında bulunan deliller; Suça sürüklenen çocuğa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, savunma, mağdure ve şikayetçi beyanları, tanık anlatımları, DNA raporları, tanık anlatımları ve polis tutanaklarından ibarettir. IV.GEREKÇE 1. Suç tarihinde altı yaş içinde bulunan mağdurenin alışveriş yapmak için gittiği bakkal dükkanında bulunduğu sırada suça sürüklenen çocuğun mağdureyi kucağına oturttuktan sonra cinsel organını mağdurenin genital bölgelerine sürttüğü anlaşılan olayda, mağdurenin aşamalardaki anlatımlarına göre suça sürüklenen çocuğun cinsel eylemini cebir ile gerçekleştirdiğinin şüphede kaldığı gözetildiğinde hüküm kurulurken 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması suretiyle fazla ceza tayini ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından, çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket etme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket etme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında kanuni unsurları itibarıyla oluşmayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. 2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Niğde Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2014 tarihli ve 2014/27 Esas, 2014/400 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafileri ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2023 tarihinde karar verildi.