Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4977 E. 2013/4712 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, iş sözleşmesinin feshinin geçersiz nedene dayandığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı, davacının iş sözleşmesinin emeklilik süresi dolduğu için kurumun maddi ve manevi çıkarları göz önüne alınarak geçerli nedenle feshedildiğini, işyerinde çalışan işçi sayısının 30 işçinin altında olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalı tarafın üzerine düşen ispat külfetini yerine getiremediği, davacının iş sözleşmesinin feshine gerekçe yapılan hususların davalı tarafça geçerli sebep olduğunun ispat edilemediği, diğer bir deyişle davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça geçerli ve haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini, feshin son çare olduğunun düşünülmediği gerekçesi ile davacının işe iadesine kötüniyet tazminatının ise reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir. ./.. 2013/4977-2013/4712 S/2 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır. Somut olayda, davalı işyerinde norm kadro standardı cetvelinde 12 adet norm kadro bulunduğu, fesih bildirim tarihi itibariyle davalı işyerinde kaç işçinin çalıştığına dair kayıtların yeterli olmadığı görülmüştür. Hal böyle olunca davalı işyerinde fesih bildirim tarihinde 30 veya daha fazla çalışan işçi bulunup bulunmadığı, ilgili SGK İl Müdürlüğünden işverence verilen 2012 yılı 2.dönem bordrosu istenerek ve davalı işverene yazılacak müzekkere ile işçi sayısı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile işe iade davasının kabulüne karar verilmesi hatalıdır. SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının tüm davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 27.03.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.