Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4849 E. 2013/11150 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine 2-Davacı, işvereni işyerinde çok fazla çalışma yapıldığından dolayı Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet ettiğini, Bölge Çalışma Müdürlüğünün işçilerden fazla mesai konusunda yazılı onay alınmasının gerektiğinin bildirildiği, bunun üzerine işverenin matbu evraklar imzalatmak istediğini, bunu kabul etmeyince ... Mağazasından ... ... Mağazasına görevlendirilmesinin yapıldığını, 18.07.2011 tarihinde eski işyerine gittiğinde işe alınmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı, Bölge Çalışma müdürlüğünün denetiminde fazla mesai yaptırılmak isteniyorsa her yıl başında yazılı onay alınması gerektiğinin bildirildiğini, asıl nedenin bu olmadığı davacının çalıştığı işyerinde yapılan denetimde bir çok aksayan yön bulunduğunun tespit edildiği, denetim sonunda denetçinin işyerinden ayrılmak istediğinde kendisine davacı ve işyeri müdürü tarafından engel olunduğunu, raporuna bakılmak istendiği, asıl önemli olanın bu olaylar yaşanırken mağazada bulunan kameranın fişinin çekilmiş olduğunu, davacının aynı mağazada çalışması sorun olacağından feshin son çare olması ilkesi gözetilerek ... ... Mağazasına görevlendirildiği, ancak ne eski işyerine ne de yeni görev yerine gitmeyerek devamsızlık yaptığını, mazeretinin sorulduğunu, ancak cevap vermemesi üzerine 08.08.2011 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin 25/2-g maddesi uyarınca feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının görev yerinin il dışında bir mağazada çalışması şeklinde çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapıldığı ve bunun davacı tarafından kabul edilmediği ve davalının bunun geçerli bir nedene dayandığı veya fesih için başka geçerli bir nedenin bulunduğunu ispatlamadan ve bildirim süresine uymadan iş akdinin feshedilmesinin kanuna aykırı olduğu, davacının müdür yardımcısını desteklediği ileri sürülmüş ve bahsedilen olayla ilgili olarak davacının savunmasının bile alınmadan il dışına görev değişikliği yapılması nedeniyle de feshin geçersiz olduğu, davacının işyerine gidip işe alınmadığının da tanık anlatımları ile de sabit olduğunu, fiilen işveren tarafından haksız suretle iş akdinin feshedildiği bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur. Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir. Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir. . İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür. Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir. Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir. İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir. İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır. 4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar. Somut olayda davacı davalı işyerinde satış danışmanı olarak 1 yıl 9 ay süreyle çalışmıştır. Davacı işyerinin haksız olarak değiştirildiğini, davalı ise işyerinin denetimi esnasında davacının denetçiye zorluk çıkardığı, kapıdan çıkmasının engellendiği ve işyerinde olumsuzluğu sona erdirmek için görev yerinin değiştirildiği ve davacının da yeni görev yerine gitmemesi nedeniyle devamsızlık haklı nedeni ile sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece çalışma koşulunda yapılan bu değişikliğin haklı ve veya geçerli bir nedeninin olmadığı kabul edilerek işveren feshinin haksız olduğu ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağına karar verilmiştir. Davalı tanığı olarak da dinlenen ve işyerinde denetçi olarak çalışan ... olay gönü işyerinin denetimini gerçekleştirdiğini, denetimin çok zor geçtiğini , mağaza sorumlusunun sürekli zorluk çıkardığını, ürünlerde eksik olduğunu tespit edildiğini, denetim bittikten sonra mağaza sorumlusunun çıkmasına engel olduğu, raporuna bakmak istediklerini, kaçmak istediğini bu seferde davacının kendisine engel olduğunu belirtmiştir. Davacı yaşadığı tüm bu olayları aynı gün amiri olan ...’e attığı mailde de bire bir aynı anlatmıştır. Bu denetimde işyerine %41 zayıf not verilmiştir. Mağazanın güvenlik kamerasının ise 06.07.2011 tarihinde saat 21.00 de ve 07.07.2011 tarihinde ise 14.50 arası kapatıldığı , sistemin formatlandığı ve kasaya bakan kameranın söküldüğü, cihaza müdahalenin olduğu , kamera konektörlerinin söküldüğü ve yerine tam oturtulmadığı teknik servis raporu ile tespit edilmiştir. Tüm bu deliller ışığında davalı işyerinde denetimde de ortaya çıktığı üzere birtakım sorunların olduğu tartışmasızdır. Dosya kapsamında yaşanan bu olaylar açısından en önemli delil durumunda olan işyeri kamerasına olay günü dışarıdan bir müdahale edildiği ve görüntülerin silindiği teknik servis kaydıyla da sabittir. Davalı, işyerindeki bu olumsuzlukların sona ermesi için işyerinde çalışanları başka şubelere görevlendirdiğini savunmaktadır. Kaldı davacı sözleşmesinde davalının başka yerlerdeki şubelerinde çalışmayı kabul etmiştir. Hal böyle olunca davacının görev yerinin değiştirilmesine ilişkin olarak davalının objektif bir nedeninin olduğunu ispatladığı buna rağmen davacını yeni görevlendirildiği işyerine gitmeyerek devamsızlık yaptığından dolayı işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini sona erdirmesinde herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 13.06.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.