Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/24855 E. 2013/20711 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Davalılar : 1-Temsan Özel Güvenlik Ltd. Şti.vekili Av.... 2-... vöekili Av.... Dava Türü : İşe İade Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... Güvenli Temizlik Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacı ile müvekkili davalı şirket arasında işçi işveren ilişkisi kurulmadığını, işçisi olmayan davacının iş sözleşmesini feshetmelerinin mümkün olmadığını belirterek davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, davalı ... vekili davacının... Ağız ve Diş Sağlığı Merkez Baştabipliği ile imzalamış olduğu iş sözleşmesi bulunmadığını, aracı şirketin... Ağız ve Diş Sağlığı Merkez Baştabipliği ile sözleşmesinin bitiminden sonra şirket ve şirkete bağlı personelin kurumdan ayrıldığını, devir sırasında, önceki işçilerin sözleşmelerinin sona erdirilmiş olmasının aracı şirketin takdir yetkisinde bulunduğunu, sözleşmesi sona eren işçilerin yeni firma tarafından işe başlatılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Dahili davalı davaya cevap vermemiş ancak duruşmadaki beyanlarında hastanenin ihalesinin kendilerinde olduğu dönemde 31 Aralık tarihine kadar davacının çalıştığını, yeni ihalenin başka şirketin kazanması üzerine davacıya kıdem tazminatının ödendiğini, ihaleyi yeni alan şirket ile işyeri devrine ilişkin herhangi bir sözleşme yapılmadığını ancak yeni ihaleyi alan Temsan Şirketinin daha önce çalışan bir kısım işçileri çalıştırmaya devam ettiğini ileri sürmüştür. Mahkemece davacının işvereninin dahili davalı .... Şirketi olduğu, davalıların işçisi olmadığı gerekçesi ile davanın husumetten reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine 22. Hukuk Dairesi'nin 21/05/2012 tarihli ilamı ile özetle, “...Dosya içeriğine göre, davacıya ait SSK sigortalı hizmet dökümü belgesinde ve Sigortalı İşyeri Tescil bilgilerinde 1031035, 1030549, 1030361 nolu işyerinin unvanının Sim Dış Tic. Paz. Elektronik ve Tic. Ltd. Şti. olarak gösterildiği, davalılar ile dahili davalı ... Tic. Paz. Elektronik ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmelerin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Davalılar ile dava kapsamına alınan Sim Dış Tic. Paz. Elektronik ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmelerin 4857 sayılı Kanun'un hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dahili davalı olan şirketin hak alanını da etkileyeceğinden yargılamaya devam edilerek ve davacının çalıştığı son alt işveren ile ihaleyi alan sonraki alt işveren arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı yönü üzerinde durulmalı, bunun için davacının son alt işveren nezdinde çalışan işçilerin sonraki alt işveren yanında çalışmalarına devam edip etmediği, ihaleyi alan şirkette önceki alt işverenin işçilerinin çoğu çalıştırılmakta ise bu durum işyeri devri olgusunun kabulünü gerektirdiği dikkate alınmalı, davalılar ile dahili davalı şirket arasında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davalı ... ile davalı şirket veya dahili davalı şirket arasındaki sözleşmelerden alt işverenlik ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı yönünden incelenmeli, ayrıca feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde de durularak; geçerli neden bulunmadığı takdirde davacının asıl işveren işyerine iadesine, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadesine ve kanuni haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkeme bozma kararına uymuş, alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığını araştırmış, davalı ... Şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesini getirtmiş ve alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunduğu, hastanenin 11/05/2013 tarihli yazı ekinde bulunan 2009-2010 yılında işyerinde çalışan herkesin görev tanımları ve nitelikleri belgesinden davacının Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olarak görev yaptığı, 2010 yılı listesinde bu tanımlamada herhangi bir görevlinin bulunmadığı ve ayrıca 2009 yılı listesinde davacının yaptığı iş ile benzer nitelikte olduğu değerlendirilen tıbbi sekreter, sağlık memuru, bilgisayar donanım teknikeri, ayniyat saymanı gibi kadrolarda geçici görevli, 4/B sözleşmeli veya 657 sayılı Yasaya tabi tanımlamalarında bir kısım çalışanlarının bulunduğu ve bu haliyle işyerindeki idari işlerin bütün olarak hizmet alım sözleşmesi ile alt işverene devredilmediği, bir takım faaliyetlerin farklı kadrolarda görevli kişiler tarafından asıl işverence görülmeye devam olunduğu, ayrıca "Poliklinik Sekreteri İhalesine Ait Teknik Şartname" içeriğinin incelenmesinde ihale makamı olan idarenin işin yürütümü ve personel seçimi esnasında etkin rolünün bulunduğu gibi 7/B maddesinde eleman seçiminin firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idare tarafından yapılacağının yanı sıra önceki yıllarda çalışan personellerden idarenin devam etmesi istediği personellerin ihaleyi alan firma tarafından çalıştırılacağının belirtildiği, tespit edilen bu hususlar neticesinde davalı ... ile davalı şirketler arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu,feshin başlı başına hukuka uygun olmadığı gerekçesi ile davanın davalı ... açısından kabulüne, diğer davalılar bakımından reddine karar verilmiştir. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Mahkemece davalı bakanlık ile davalı ve dahili davalı şirket arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamındaki delillere göre yerinde değildir. Hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında asli işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı hastanenin yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkarmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davanın davalı bakanlık bakımından kabülune, davacı işçiyi en son çalıştıran dahili davalı şirket bakımından reddine karar verilmesi ayrıca davalı Bakanlık harçtan muaf olduğu halde toplam 132,20 TL harç giderinin yargılama giderleri içine katılarak davalı Bakanlıktan tahsiline karar verilmiş olması hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren Sim Dış Ticaret Ltd. Şirketi işyerine İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken ve dahili davalı .... Şirketi ile davalı ... Bakanlığının müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının 4857 sayılı Yasanın 20.maddesi uyarınca 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının dahili davalı ... Şirketi ile davalı ... Bakanlığından müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE, davacı işe başlatılırsa, varsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücretin yapılacak bu ödemeden mahsubuna, 5-Peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 7,15TL harcın dahili davalı .... Şirketinden alınarak Hazine'ye gelir kaydına, davacının yatırdığı 34,30TL harcın dahili davalı .... Şirketinden alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacının yaptığı toplam 127,00 TL yargılama giderinin dahili davalı .... Şirketi ile davalı ... Bakanlığından müteselsilen tahsili, 132,20 TL harç giderinin davalı ... Tic.Ltd.Şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptıkları yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne 1.320,00 TL avukatlık ücretinin dahili davalı .... Şirketi ile davalı ... Bakanlığından müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Davalı ... ...Ltd. Şti. bakımından davanın husumetten reddine, ancak HMK'nun 327/2.maddesi uyarınca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 9-HMK'nun 333.maddesi uyarınca artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 02.12.2013 gününde KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi.