Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/15370 E. 2013/8768 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı vekili müvekkilinin davalıdan olan alacağı nedeni ile Adana 2. İcra Müdürlüğünün 2011/3215 sayılı takip dosyası ile icra takibine geçtiklerini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, emsal işçi ücreti üzerinden ücret alması gerektiği, ücretin asgari ücretin üzerinde olduğu, bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiğini belirterek davalının yaptığı haksız itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir. Davalı vekili icra takibinin net miktar üzerinden yapılması gerektiğini, davacının işe iade talebi tebliğ alındıktan sonra ihtar bitim süresi sonunda işe başlatılmadığını, boşta geçen sürenin son ücretine göre brüt 894,94 TL, işe başlatmadığı tarihteki ücretin ise emsale göre brüt 1335,32 TL olduğunu davacının bu miktarların üzerinde fazladan talepte bulunulduğunu belirterek, davanın reddini ve %40 inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, temizlik ihalesi kapsamında olmakla birlikte sağlık hizmetlerinde çalıştırılan personelin yapılan işin niteliğine göre asgari ücretle çalıştırılamayacağı, davacının hemşire olduğu da dikkate alınarak davacı iddiası ve tanık beyanları doğrultusunda aylık ücretin asgari ücretin %100 fazlası olduğu kabul edilerek toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanununun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir. Somut olayda, davacı dava dilekçesinde aldığı ücret miktarı konusunda bir miktar belirtmemiştir. İşe iade kararı sonrası işe başlatılmadığından emsal ücret üzerinden hesaplama yapılmasını talep etmiştir. Mahkemece emsal işçinin alabileceği ücret araştırılmadan davacı iddiası ve menfaat birliği içinde olduğu tanık beyanı doğrultusunda işçinin ücreti belirlenmiştir. Yapılacak iş; davacının yaşı, mesleki kıdemi, eğitim durumu, yaptığı iş belirtilerek ilgili meslek odasından fesih ve işe başlatılmama tarihlerindeki emsal işçinin alabileceği ücreti sormak, davalı vekilinin beyan ettiği emsal ücrette değerlendirilerek işçilik alacaklarını belirlenen ücrete göre hesaplatıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, 13.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.