Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/15307 E. 2013/11963 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, müvekkilinin davalının İzmir'de bulunan işyerinde çalışmakta iken, iş sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek feshedildiğini, fesih yazısında yeniden yapılandırma çalışmalarına bağlı olarak mevcut personelin azaltılarak sadece çekirdek kadroya indirilecek olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiğini, oysa davacının çalıştığı bölümün kapatılması gibi bir durum olmadığını, fiili hizmetin devam ettiğini, hizmet ve üretimde herhangi bir azalma olmadan çalışmaların aynı kapasite ile devam ettiğini, ayrıca işyerinde davacıdan sonra işe girip de halen çalışmaya devam eden işçiler bulunduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili iş sözleşmesinin İş Kanunu ve işyerinde geçerli olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak sonlandırıldığını, ABD’nin Türkiye'deki müşterek savunma tesislerinin bakım, onarım, iaşe ve ibate hizmetlerinde çalışan Türk işçilerin istihdam edilmesi işlerini beş yılda bir Amerikan şirketlerine ihale ile verdiğini, işçiler ve istenilen hizmetlerle ilgili yapılan bu sözleşmenin ABD’nin bütçe kısıtlamasına gitmesi veya bazı hizmetleri almaktan vazgeçmesi nedeniyle değişiklik yapıldığını, anılan sözleşmenin değiştirilmesi ya da yenilenmesi sonucunda ABD'nin müvekkili şirketten aldığı hizmetlerde azalma olduğu takdirde iş potansiyelinde daralmaya gidildiğini, bir takım hizmetlerin de alanlarına son verildiğini, ekonomik gerekçelerle küçülen işin daha az personel ile yürütülmesi zorunluluğunun yanı sıra artık sözleşme kapsamında olmayan birtakım hizmetlerin alımının iş sahibi tarafından tamamen sona erdirilmesi ya da bazı kadroların tamamen iptal edilmesi nedeni ile bu hizmetleri gören işçilerin de iş sözleşmesinin feshedilmesinin zorunlu olduğunu, müvekkili ... şirketinin ABD nin emir ve talimatları doğrultusunda hareket ederek işlerin en az personelle yürütülmesi yönündeki talimatına uygun olarak Adana'dan 80, Ankara'dan 12, İzmir'den 27 işçinin iş sözleşmesine son vermek zorunda kalındığını, işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesi gereği işyerinde emekliliği gelmiş işçilerin öncelikle işten çıkartılması ilkesinin uygulandığını, davacının da işten çıkartıldığı tarihte emekliliğinin dolduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davalı işverence feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek, dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır. İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir. İşletme içi sebeplerden işverenin işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre davalı şirketin ABD’nin Türkiye’deki müşterek savunma tesislerinin bakım, onarım, iaşe ve ibate hizmetlerini üstlendiği, davacının bu sözleşme kapsamında davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin “ ABD’nin bütçe kısıtlamasına gitmesi ve bazı hizmetleri almaktan vazgeçmesi üzerine mevcut işin daha az personel ile yürütülmesinin gerekmesi nedeniyle davalı işverenin Toplu İş Sözleşmesinde öngörülen tenkisat kuralına uymak suretiyle davacı ve bir kısım işçinin iş sözleşmesini tazminatlarını ödeyerek feshettiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenin fesihten sonra daha düşük ücretle yeni işçi aldığı ileri sürülmüşse de, yeni işçi olduğu belirtilen işçilerin işten çıkarılan bir kaç işçi olduğu tartışmasız olup, fesihten sonra ortaya çıkan işgücü ihtiyacının karşılanması bakımından iş sözleşmesi feshedilen işçilerin tercih edilerek tekrar çalıştırılmaları fesih nedeni ile çelişkili bir uygulama kabul edilemez. Tekrar işe alınan işçilerin bir kısmının mevsimlik işler için alındığı anlaşılmaktadır. Davalı işverence işten çıkarılması düşünülen işçilere fesihten önce mevsimlik işlerde çalışma teklifinde bulunulduğu, 6 işçi haricinde kabul eden bulunmadığı ileri sürülmüştür. Davalı işverenin bu iddiasına davacı tarafça itiraz edilmemiştir. Öte yandan, asıl işveren olan ihale makamının işin daha az işçi ile görülmesini talep ettiği dosyadaki bilgi belgelerden anlaşılmaktadır. ABD’nin talebi üzerine bazı hizmetlerin sıklığı azaltılmış, davalı tarafından yapılan işlerin yapılması için bir eleman haricide diğerlerinin iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Davalı şirketin ihale ile söz konusu işi üstlendiği, asıl işverenin verdiği iş kapasitesine bağlı olarak işçi çalıştırmak zorunda olduğu açıktır. Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre davalı şirketin 2003 yılında yapılan ihale ile 1299 işçi çalıştırdığı, 2010 yılında yapılan ihale ile işçi sayısının 800’e düştüğü anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı ... işyeri ve İzmirdeki tesisler kapatılmıştır. ...’un altıncı katında sadece büro işleri devam etmektedir. Davacının burada çalışması mümkün değildir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin 35.maddesinde birden fazla işçinin işten çıkarılmasının gerekmesi halinde sırasıyla gönüllüler, emeklilik aylığı almakta olanlar, emekliliğe hak kazanmış olanlar(emekliliğine 3 ay kalanlar dahil) ve kıdemi az olanların seçileceği düzenlenmiştir. Dosyada mevcut delillere göre davalı işverenin işçi çıkarmada keyfi davranmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Alınması gerekli 24.30 TL harçtan peşin alınan 17.15 TL harcın mahsubuyla kalan 7.15 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1890.55 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 26.06.2013 tarihinde oyçokluğu ile KESİN olarak karar verildi. (M) (M) KARŞI OY Davalı işveren ABD'nin Türkiye'deki müşterek savunma tesislerinin bakım, onarım, iaşe ve ibate hizmetlerinde Türk işçilerinin çalıştırılması işini kendilerine 5 yılda bir ihale ile verdiğini, ancak ABD'nin bütçe kısıtlamasına gitmesi ve bazı hizmetleri almaktan vazgeçmesi nedeniyle ABD'nin talimatı ile Adana'da 80, Ankara'da 12, İzmir'de 27 işçinin iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüş ise de davalının işten çıkarılan işçilere ot biçme ve bina bakım işlerini yapmak üzere mevsimlik iş teklifinde bulunduğu, kabul eden işçileri daha düşük ücretle mevsimlik işçi kadrosunda çalıştırdığı, İş-Kur'dan gelen kayıtlara göre de yeni işçi alımı yaptığı ayrıca işyerinde fazla çalışma yaptırıldığı dosyadaki belgelerle sabittir. Bu durumda davalının almış olduğu işletmesel kararı tutarlı bir şekilde uyguladığından, feshe son çare olarak başvurduğundan söz edilemez. Fesih işlemi geçerli nedene dayanmadığından mahkemenin davacıyı işe iadesine ilişkin olarak verdiği karar yerindedir. Dairemiz 2013/10647 Esas 2013/11504 Karar sayılı kararı ile ...'nın ikram ürünlerinin üretimi ve uçağa yüklenmesi işini ihale ile üstlenen ... ...-... İkram Hiz.A.Ş.'nin ... 'nın bu işleri sadece İstanbul'daki üniteden yapılmasına ilişkin aldığı karar gereğince İzmir, Adana, Antalya, Bodrum, Dalaman ve Trabzon'daki üniteleri kapatıp buradaki işçileri çıkarıp kendilerine İstanbul'daki ünitede mevsimlik iş teklif etmesi, kabul edenleri mevsimlik işçi olarak daha düşük ücretle çalıştırması ile ilgili benzer ihtilaf da çıkarılan işçinin bu gerekçe ile işe iadesine karar vermiştir. Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun mahkeme kararının bozulup kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesine ilişkin kararına katılmıyoruz.