Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11902 E. 2013/17708 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı.Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili,davacının davalı şirkete ait işyerinde 01.03.2005-10.01.2011 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından ihbarsız ve tazminatsız haksız feshedildiğini, haftanın 5 günü 07.00 -20.00 ve Cumartesi günleri 07.00-17.00 saatleri arasında çalışmasına rağmen fazla mesai, bayram -genel tatil,hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili ,davacının 29.12.2010 tarihinde satış yaptığı müşterilerden tahsil ettiği 8.500,00 TL ve 1.500,00 TL nakit parayı şirket muhasebesine teslim etmeyerek kendi tasarrufunda kullandığını, eyleminin ortaya çıkmaması için yapılan satışları kredi kartıyla ödeme olarak gösterip kendisinin kullandığı ... ... isimli birine ait kredi kartı ile ödediğini, davacının eyleminin fatura kontrol elemanı ... ... tarafından satış faturalarının ve muhasebe kayıtlarının incelenmesi esnasında ortaya çıkması üzerine durumu bölüm müdürü Veysi Bulan'a haber verdiğini, 10.01.2011 tarihli tutanak tanzim edilerek davacının imzadan imtina etmesi üzerine iş akdinin 10.01.2011 tarihi itibarıyla noter kanalıyla çekilen ihtarname ile feshedildiğini, iş akdinin kendi kusuru ile feshedilmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, işyerinde hafta içi 08.00-17.00, Cumartesi ise 08.00-12.00 saatleri arasında çalışıldığını, 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını ve yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, fesih sebebi olarak belirtilen hususların davalı tarafça ispat edilemediği ve davalının feshinin haksız olduğu kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin davanın kabulüne, diğer işçilik alacaklarının ise reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında iş akdinin davalı tarafça haklı nedenle feshedilip edilmediği ve neticesinde davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.Yine değinilen bendin (e) alt bendinde İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması halinde işverinin iş akdini bildirim süresini beklemeksizin feshedilebileceği bildirilmiştir. Anılan Yasanın 19.maddesin de fesih usulü düzenlenmiş ve buna göre: “ Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”denilerek işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareketi halinde savunması alınmaksızın iş akdinin haklı olarak fesih edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda; davacı davalının iddia ettiği olaya ilişkin delil bulunmadığını, olaya ilişkin savunmasının alınmadığının BÇM raporunda da tespit edildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise feshin haklı nedene dayalı olduğunu savunmuştur. Dinlenen davacı tanıkları iş akdinin feshine ilişkin her hangi bir beyanda bulunmamışlardır. Davalı tanıkları ise kesin mehil içerisinde gerekli masraflar yatırılmadığı ve hazır edilmediği gerekçesiyle dinlenilmemiştir. Davalı işverence tutulan 10.01.2011 tarihli tutanakta davacının müşteriye verilen ürünlerin parasının nakit alındığı ve o paranın satış temsilcisi davacı tarafından şahsi işlerinde kullanıldığı ve bir başkasına ait kredi kartı ile çekim yaptığının birim amirleri tarafından tespit edildiği belirtilmiştir. Haklı nedenle fesihte işçinin mutlaka savunmasının alınması gerekli değildir. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş;anılan tutanak tanıklarını re'sen dinlemek, konusunda uzman yeminli mali müşavir bilirkişi görevlendirilmek suretiyle bilirkişiye işyeri kayıtları ve faturalar üzerinde inceleme yetkisi vermek, olayın gerçekleşip gerçekleşmediği saptanıp çıkacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hakkında karar vermektir. 3-Taraflar arasında fazla çalışma alacağının ispatı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda davacı 01.03.2005-10.01.2011 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalıştığı süreye ilişkin fazla çalışma yaptığını iddia etmiş,bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanları esas alınarak davacının çalıştığı tüm süre için fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmış ve anılan istek Mahkemece hüküm altına alınmıştır. Ancak hükme esas alınan davacı tanıklarından biri 2009 yılı Mart ayı ile 2010 yılı Ağustos ayları arasında, diğeri ise 2007 yılı ile 2010 Ocak ayı arasında davacı ile birlikte çalıştıkları yönünde beyanda bulunmuşlardır. Tanığın beyanı sadece birlikte çalıştığı dönem için fazla çalışmayı ispatlar. Davacı tarafça bu hususta başka bir delil de dosyaya sunulmamıştır. Bu durumda davacının, tanıklarının bildirdiği birlikte çalışılan dönem için fazla çalışma yaptığını ispatladığı kabul edilerek ,sadece bu dönem için fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekirken ,tüm çalışma süresinin ispatlandığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın,yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 28.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.