Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2010/4882 E. 2012/19266 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5846 Sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülüğe ve müsadereye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 13.06.2012 günü oyçokluğuyla karar verildi. ( Muhalif ) KARŞI OY 22.11.2005 günü işyerinde, bandrolsüz 180 CD satarken yakalanan sanık hakkında 5846 sayılı yasanın 81/9-1/b maddesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında, dinlenen bilirkişi ele geçen CD'lerin bandrolsüz ve KOPYA oldukları yönünde görüş bildirmiştir. Sanık 21.07.2008 tarihli oturumda 5846 sayılı yasanın 81/9-1/b uyarınca 5237 sayılı TCK.nun 62/1 .maddesi de uygulanarak neticeten 41.666 TL adli para cezasına çarptırılmıştır. Mahkemece para cezası verilmesi tercih edilmiştir.Bu durumda ; 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, maddenin içtimayı düzenleyen 13.fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138.maddesiyle değişik 71/1.maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis VEYA ADLİ PARA cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm ve aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75.maddesindeki "71 ve 72 inci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır. Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir" ve "Bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler." hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı yasanın 234.maddesi ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı kanunun 140.maddesi ile değişik 75.maddesi gereğince, eserler üzerinde hak sahipleri olan suçun mağdurları tespit edildikten ve katılanların suçtan zarar görüp görmedikleri tespit edildikten sonra, yasal sürede şikayet hakkı bulunanlar bakımından hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasanın belirlenmesi için 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13.maddesi ve aynı yasanın 71/1.madde hükümleri karşılaştırılarak suç tarihine göre 5237 sayılı yasanın 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı yasayla değişik 9.maddesinin de sanık aleyhine olması sebebiyle uygulanamayacağı ve 71/1.maddedeki gün para cezasında alt sınırın 5 gün olduğu gözetilip 5728 sayılı yasa ile 75/son fıkrasında yapılan lehe değişiklikte dikkate alınarak sonucuna göre mahkemece uygulama yapılmasının gerekmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.