Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2009/19834 E. 2010/12451 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : 5411 Sayılı Kanuna Muhalefet HÜKÜM : Hükümlülüklerine Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I-Banka aleyhine işlenen zimmet suçundan doğrudan zarar görmeyen müştekiler ... LTD. ŞTİ., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ün yasaya aykırı olarak davaya katılmalarına karar verilmesi hükmü temyize hak vermeyeceğinden, müşteki Halk Bankasının müsaderesine karar verilen gayrımenkul üzerinde ipotek hakkı bulunmasının da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, müştekiler vekillerinin ve müşteki ...’ın temyiz inceleme isteğinin CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİ ile katılan ... vekili ve sanıklar müdafiilerinin temyizine göre yapılan incelemede, Sanıklar hakkında incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıda gösterilen sebepler dışında bir isabetsizlik bulunmadığından sübuta, vasfa ve sair hususlara değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. II-1-Sanık ... yönünden suç tarihi 25.11.2004-4.7.2007 olup eylemlerinin mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlükte olduğu dönemde başlayıp 5411 sayılı Bankacılık Kanunu döneminde devam ettiği, ...’in ise eylemlerini 5411 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu 2006-2007 yıllarında gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri “…suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse…” şeklinde iken 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” kriteri kabul edilerek, “bankayı aldatıcılık” unsuru kaldırılmış olup, bu tarihten sonra basit bir inceleme ile ilk bakışta anlaşılamayan, tediye fişlerine müşteri adına atılan paraf ve imza gibi her türlü hileli hareket, eylemi nitelikli zimmet suçu haline getirecektir. Ayrıca zimmetin bir kısmı nitelikliyse ağır para cezasının uygulanması bakımından basit ve nitelikli olarak mal edilen miktarların ayrı ayrı saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceğinden, Sanıkların eylem tarihleri itibariyle 4389 ve 5411 sayılı yasalarda belirtilen ölçütlere göre bilirkişiler marifetiyle eylemleri incelettirilip, düzenlenecek rapor sonucuna göre her bir işlemin ayrı ayrı nitelikli ve basit zimmet olup olmadığının belirlenmesiyle sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak sanıkların bütün eylemlerinin nitelikli zimmet kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi, 2-Kabule göre; ... ve ... hakkında alt sınırdan ceza verildiği halde “teşdiden” ifadesinin kullanılması, ayrıca sanık ... hakkında gün para cezasından 1/6 oranında indirim yapılırken 5208 gün yerine 5278 gün belirlenmesi maddi hata kabul edilmiştir. 3-Müfettiş Soruşturma Raporu ve İddianamede sanıklar ... ve ...’in bazı müşteri hesaplarından yaptıkları usulsüz işlemler nedeniyle birlikte sorumlu tutulmuşsa da bilirkişi heyetince hangi sanığın hangi işlemi gerçekleştirdiği tespit edilip anılan işlemler yönünden de sanıkların münferit sorumlulukları ve zimmet miktarının belirlendiği; buna göre müşterek eylemlerden oluştuğu belirtilen 693.781,61 YTL.’lik zimmet miktarının 409.400 lirasından ..., 284.381,61 lirasından ise ...’ın sorumlu olduğu belirlenmiştir. Bu miktar, her bir sanığın münferiden oluşmasına neden olduğu zimmet miktarına eklendiğinde, sanık ... yönünden toplam zimmet miktarının 1.587.742,40 YTL., ... yönünden ise 463.900 YTL. olacağı gözetilerek bu miktarlar üzerinden adli para cezasının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde sanık ... için fazla, ... için noksan ceza tayini ve aynı oranlar üzerinden banka zararının sanıklardan alınmasına karar verilmesi, 4- Nitelikli zimmet suçunda temel adli para cezası suç nedeniyle bankanın uğradığı zararın üç katı tutarında belirlendiğinden artık 5237 sayılı TCK.nun 43.maddesi uyarınca adli para cezasının artırılamayacağı gözetilmeden, suçun zincirleme biçimde işlendiği gerekçesiyle sanıklar hakkında fazla para cezasına hükmedilmesi, 5-Suçtan sağlanan maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi halinde müsaderesi mümkün olup, somut olayda koşulları oluşmadığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nun 55.maddesi uyarınca ... adına 511 ada, 1 parselde kayıtlı taşınmaz ve sanık ...’a ait 32 AE 099 Plakalı otomobilin suçtan elde edilen kazanç ile alındığı gerekçesiyle müsaderesine karar verilmesi, 6-Ödettirilmesine karar verilen banka zararı üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücretinin 54.416 lira yerine 54.400 lira olarak noksan tayin edilmesi, 7- Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen bir kısım müştekiler’in yasaya aykırı olarak davaya katılmasına karar verilerek lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekili ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosya kapsamına, bozma nedenlerine ve tutuklulukta geçen süreye göre tutuklu sanıklar hakkındaki tahliye talebinin reddine, 16.07.2010 günü oybirliğiyle karar verildi. 16.07.2010 gününde verilen ekteki karar, Yargıtay CUmhuriyet Savcısı ...'ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar müdafiileri Av...., Av...., Av.Halil Kılınç, Av...., Av....'in yokluklarında 19.07.2010 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.