Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2009/14270 E. 2012/4665 K. – Kaçakçılık

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Kaçakçılık HÜKÜM : Sanıkların hükümlülüklerine, müsadereye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I- Sanıkların jandarmada ve cumhuriyet savcılığındaki savunmalarında; Irak sınırından ayrı ayrı kendi adlarına aldıkları gümrük kaçağı sigaraları taşırlarken yakalandıklarını beyan ettikleri ve bu durumun aksine dosya içinde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığına göre sanıkların eyleminin bireysel kaçakçılık suçunu oluşturacağı nazara alınarak ön ödeme önerisinde bulunulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi II- Adli sicil kaydı bulunmayan sanık ... hakkında; 5271 sayılı CMK'nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı yasalar ile değişik 231.maddesinin 5, 6.ve 14.fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK.nun 7.maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 08.03.2012 günü birinci bozma sebebi yönünden oy çokluğuyla ikinci bozma sebebi yönünden oybirliğiyle karar verildi. (Muhalif) KARŞI OY 4926 Sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır. 5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK'da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir. 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur. 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür. 03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında toplu kaçakçılık suçundan çıkarılan ön ödeme önerisi yerindedir. Her sanığın kendi eşyasından sorumlu olacak şekilde toplu kaçakçılık suçu oluştuğu düşüncesiyle çoğunluğun 1 no'lu bozma kararına katılmıyorum.