Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2009/14297 E. 2010/1516 K.

Nitelikli cinsel saldırı, bu suça teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ... ve ...'ın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair, Yalova Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20/05/2009 gün ve 2008/52 Esas, 2009/113 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin sonuç ceza miktarları itibarıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; 5237 sayılı Yasanın 37. maddesi delaleti ile 109/2. maddesi uyarınca aynı Yasanın 61. maddesi gözetilerek yapılan değerlendirme sonucunda verilen 2 yıl 6 ay hapis cezasının 109/3-b maddesi uyarınca 1 kat artırılarak 4 yıl 12 ay, 109/5. madde uyarınca yarı oranında artırılarak 6 yıl 18 ay ve 62. madde uyarınca da 1/6 oranında indirilerek sonuç olarak 5 yıl 15 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken ayların yıllara tahvili sonucu fazla cezaya hükmolunması, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasının “sanıkların 5237 sayılı Yasanın 37. maddesi delaleti ile 109/2. maddesi uyarınca aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda 2 yıl 6 ay hapis cezası ile tecziyelerine, 5237 sayılı Yasanın 109/3-b maddesi uyarınca cezalarında 1 kat arttırım yapılarak 4 yıl 12 ay hapis cezası ile tecziyelerine, 5237 sayılı Yasanın 109/5. maddesi uyarınca cezalarında yarı oranında arttırım yapılarak 6 yıl 18 ay hapis cezası ile tecziyelerine, 5237 sayılı Yasanın 62. maddesi uyarınca yargılama sürecindeki iyi halleri takdiri indirim nedeni sayıldığından, takdiren cezalarından 1/6 oranında indirim yapılarak 5 yıl 15 ay hapis cezası ile tecziyelerine” şeklinde değiştirilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı ve bu suça teşebbüs etmekten kurulan hükümlerin incelenmesinde ise; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Suç unsurlarına etkisi bakımından 02.11.1989 doğumlu olan mağdurenin nüfus kaydının getirtilerek suç tarihi olan 29.09.2007 itibariyle 18 yaşından küçük olması halinde sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı TCK.nun 103/2. maddesi uyarınca ceza tayini gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması, Sanıkların aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirdiklerinin kabulü karşısında, bizzat gerçekleştirdikleri eylemlerle birlikte her bir sanığın diğerinin eylemine TCK.nun 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmalarından dolayı haklarında aynı Kanunun 43/1. maddesinin de tatbik edilmesi lüzumunun ve sanık ...'nin, sanık ...'nin gerçekleştirdiği nitelikli cinsel istismar suçunun müşterek faili olması nedeniyle hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 24.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.