Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2009/13670 E. 2010/739 K.

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, hile ile kaçırıp alıkoyma ve zorla ırza geçmeye teşebbüs suçlarından sanık ...’in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.06.2008 gün ve 2006/195 Esas, 2008/167 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Suçtan zarar gören çocukların ifadelerine tanık sıfatıyla değil bizatihi suçun mağduru olmaları sebebiyle başvurulduğu ve toplanan diğer kanıtlarla bir hükme varma imkanı da bulunduğundan 5271 sayılı Yasanın 236/3. maddesine aykırılık nedeniyle tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulu raporuna dayanılarak hüküm kurulması ise karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Mağdure Gülsüm Güner’e yönelik eylemleri nedeniyle zorla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin yapılan temyiz incelemesinde; Sanık hakkında zorla ırza geçmeye teşebbüs suçundan dolayı 765 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca tayini gereken kamu hizmetinden yasaklılık cezası asıl cezanın tabii sonucu olduğundan infazda nazara alınması mümkün görülmüştür. Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun zorla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin ONANMASINA, Sanık hakkında mağdure ...’e karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın tekerrüre esas alınan mahkümiyetinin 2 yıldan az hapis cezası olması ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında; hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK.nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip verilemeyeceğinin saptanması gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.