Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/7625 E. 2012/9092 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... ve diğerleri vekili Avukat Cemal Batmanlı vd. tarafından, davalı ... ve diğerleri aleyhine 24/08/2007 gününde verilen dilekçe ile trafik kazasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 07/02/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılar ... ve ... vekilleri tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. 1-Dava, trafik kazasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm; davalılardan ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir. Davacılardan ..., Salihli Jandarma Bölük Komutanlığında Jandarma er olarak görev yaparken, sürücülerin uğradıkları soygun, gasp gibi olayları önlemek için komutanı olan davalı ...'nun emriyle davalı ...'ın yönetimindeki konteyner yüklü kamyonun kasasına bindiğini, seyir halinde iken kasada bulunan konteynerin yerinden kayması sonucu sıkışarak yaralandığını belirterek, sürekli iş göremezlik zararı ile kendi ve yakınları olan diğer davacılar için manevi tazminat, isteminde bulunmuşlardır. Davalılardan ..., olay sırasında görevde olduklarını, kamyonun kupasında oturacak yer olmadığı için erlerin kasaya binmesini istediğini, kusurunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacı ...'ın kazadan kaynaklanan yaralanması nedeniyle maluliyet ve kusur oranına göre hesaplanan sürekli iş göremezlik zararı ile Borçlar Kanunu'nun 47. maddesine dayalı olarak manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulü ile davalılardan dayanışmalı olarak tazminine karar verilmiştir. Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır. Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir. Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur. Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur. Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse: Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur. Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir. Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir. 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur. Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir. Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir. Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir. Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir. Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Davaya konu edilen olayda; Salihli İlçe Jandarma Komutanlığında amir olarak görev yapan davalı ...'nun verdiği hukuka aykırı emir nedeniyle davacı erin kamyonun kasasına binmek zorunda kalarak yaralandığı ileri sürülmüş, davalı amirin görevi sırasında ve görevi nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulması istenmiştir. Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1 maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir.Kamu görevlisi aleyhine adli yargı yargı yerinde dava açılamıyacağına göre kamu görevlisi hakkında adli yargıda açılan tazminat davasında kast ve kusur aranmaksızın husumet nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekir. Mahkemece davalı ... açısından husumetten red kararı verilmesi gerekirken işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun olmadığından kararın bozulması gerekmiştir. 2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan ...'ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 3-...'ın diğer temyiz itirazlarına gelince: Dosya kapsamına uygun olan mahkemenin kabulüne göre: a)Yaralananın davalı ...'ın aracına ücret karşılığı binmediği, hatır için taşındığı anlaşılmaktadır. Hatır taşımacılığında yalnızca yolcunun yararının bulunduğu ve taşıyanın karşılıksız olarak onu taşıdığı gözetilerek Borçlar Yasası'nın 43. maddesi gereğince bir indirim yapılması gerekir. Mahkemece bu durum gözetilmeden tazminatın aynen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. b)Yargılama sırasında davacılardan ...'a nakdi tazminat kanununa göre ödeme yapıldığı ve emekli sandığı tarafından vazife malülü aylığı bağlandığı ileri sürülmüştür. Davalıların bu konudaki savunmaları uyarınca araştırma yapılarak, varsa ödenen tazminat ve bağlanan aylığın rücuya tabi olup olmadığı araştırılmalı, rücuya tabi alacak olduğu sonucuna varılacak olursa sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadan karar verilmiş olması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıdaki (1) numaralı bentte gösterilen nedenlerle davalılardan ... yararına, yukarıda (3/a,b) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle davalı ... yararına BOZULMASINA, ...'ın diğer temyiz itirazlarının (2) nolu bentte gösterilen nedenlerle reddine ve temyiz eden davalılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 23/05/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.