Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/13497 E. 2011/12095 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve ... vd. aleyhine 31/07/2003 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 21/07/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. 1-Davacının, davalı ...’na ilişkin temyiz itirazları yönünden: Dava, hatalı tedavi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı, kolunun kırıldığını, tedavisi için SSK'ya bağlı hastaneye gittiğini, hastane acil servisinde görevli doktor tarafından kırılan kolunun alçıya alındığını, alçıdan çıkarılması sonrasında kolundaki kırığın kaynamamış olduğunun anlaşılması üzerine ameliyata alındığını, ameliyat sonrasında da kolunu kullanamaz hale geldiğini, kırılan kolunun tedavisi sırasında gerekli özen gösterilmeyerek sakat kaldığını belirterek, hatalı tedavi nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının ödetilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davalı ... (SSK Başkanlığı) hakkındaki dava, doktor olan diğer davalıların kusurlarının bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur. 5283 sayılı Bazı Kamu Kurumu ve Kuruluşlarına ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun'un 4/a maddesi uyarınca Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı'na ait sağlık birimleri ...'na devredilmiştir. Aynı Yasa'nın 4/c maddesi gereğince, bu birimlerin sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan davaların ...'na husumet yöneltilerek yürütüleceği öngörülmüştür. Somut olayda; dava, başlangıçta SSK Başkanlığı aleyhine açılmıştır. Yargılama sırasında SSK Başkanlığı ...’na devredilmiş ve ... vekili tarafından temsil edilmiştir. ..., kamu tüzel kişiliği olup tüzel kişiliğe bağlı olarak kamusal kurallar çerçevesinde işlerini yürüten hastanelerin eylem ve işlemleri de kamusal nitelikteki kamu hizmeti kavramı içerisinde değerlendirilir. Dava konusu olayın gelişim biçimi ve ileri sürülüşü gözetildiğinde davacının, kamu hizmetinin görülmesi sırasında, idarenin hizmet kusurundan doğan zararın ödetilmesini istediği anlaşılmaktadır. Eldeki davanın konusunu oluşturan tedavinin yapıldığı hastane ...'na devredilmiş olduğundan olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının araştırılması idari yargı yerinde yapılacaktır. İdarenin hizmet kusurundan doğan tam yargı davası niteliğindeki davaların görüm ve çözüm yeri ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idari yargı yeridir. Görev kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında dikkate alınır. Eldeki bu davanın İş Mahkemesince yapılan yargılaması sırasında, davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğine ilişkin verilen 9.6.2004 günlü karar, Yargıtay 21. Hukuk Dairesince, o tarihte davalı durumundaki SSK yönünden davanın adli yargıda görülmesi gerektiği, Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle 8.11.2004 gününde düzeltilerek onanmış ise de bu karardan sonra ... taraf sıfatını aldığından görev konusunun değişen bu duruma göre değerlendirilmesi gerekir. Şu durumda, davalılardan ... yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. 2-Davacının, diğer davalılar ..., ... mirasçılarına yönelik temyiz itirazlarına gelince: Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır. Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir. Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur. Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur. Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse: Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur. Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir. Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir. 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur. Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir. Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir. Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir. Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir. Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Nitekim yukarıda sözedilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir. Davaya konu edilen olayda; davacı, doktor olarak görev yapan davalıların kırılan kolunun tedavisinde hata yaptıklarını, kusurlarının olduğunu ve bundan dolayı sakat kaldığını belirterek uğradığı maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek, kamu görevlisi olan davalılar hakkında hizmette kusurları olduğu ileri sürülerek açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esasının incelenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalı ... yönünden BOZULMASINA; (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle diğer davalılar ... ve ... mirasçıları, ... , ..., ... yönünden BOZULMASINA; bozma nedenine göre davacının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve temyiz eden davacıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 21/11/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu’nun 15/11/2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26/09/2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29/03/2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 17/10/2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31/10/2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği şeklinde çoğunluğun 2 nolu bentte gösterilen bozma nedenine katılmıyoruz. 21/11/2011