Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/31748 E. 2013/23218 K.

MAHKEMESİ :... Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, ihbarname dağıtma parası ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı işyerinde sayaç okuma personeli olarak 1.100,00 TL net ücretle çalıştığını, ... sözleşmesinin askerlik nedeni ile haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, izin, vergi iadesi, fazla çalışma, hafta tatili ve ihbarname dağıtma parası alacaklarını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı İGDAŞ, davacı ile aralarında bir ... ilişkisi olmadığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... İnşaat Elektrik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., davacını asgari ücretle çalıştığını, ihalenin kaybedilmesi nedeni ile davacının belirli süreli ... sözleşmesinin sona erdiğini, ayrıca davacının askerlik nedeni ile işten ayrıldığını ve kendisine kıdem tazminatı ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalılar temyiz etmiştir. Gerekçe: 1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2. ... sözleşmesinin işçi tarafından muvazzaf askerlik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 120. maddesi yollamasıyla yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 3. bendinde işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle ... sözleşmesini feshinde kıdem tazminatı talep hakkı doğar. Muvazzaf askerlik hizmeti, 20 yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir. İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silah altına alınması hali ise ... Kanunu'nun 31. maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 sayılı Kanun'un 14/3. bentte yer almadığından işçinin kıdem hakkı bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin ... sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silah altına alınma halinde süre bu iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanun'un 31. maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, 25/II bent uyarınca fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir. İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir. İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ... sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur. Somut olayda, davacı 30.03.2011 tarihinde askerlik nedeni ile ... sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia etmiştir. Askerlik şubesinden celp edilen askerlik durum belgesinden davacının 29.03.2011 tarihinde askere sevk edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, ... sözleşmesinin davacı tarafından muvazzaf askerlik nedeni ile feshedildiğinin kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. İhbar tazminatı, ... sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, ... sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle ... sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı kıdem tazminatına hak kazansa da ... sözleşmesini kendisi feshettiği için ihbar tazminatına hak kazanamayacağından ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı ... Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. ... sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, ... sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı ..., işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı ... bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tespiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna davacının alacakları hesaplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur. 3. Davalı işyerinde ayın kaç günü çalışıldığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Somut olayda, davacının ayın 20 günüde çalıştığının kabulü ile dava konusu alacaklarının hesaplandığı anlaşılmaktadır. Ancak, davalılar arasındaki bir kısım hizmet alım sözleşmelerinde ve teknik şartnamelerde sayaç okuma işlemlerinin her ay 15 gün içinde bitirileceği belirtilmiş olup, aksi yönde yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığından, davacı tanıkları da davalı taraf ile husumetli olduğundan çalışma süresinin ayda 15 gün olarak kabulü gerekir. Davacının hüküm altına alınan alacakları buna göre hesaplanmalıdır. Yanılgılı değerlendirme ile ayın 20 gününde çalışıldığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.