Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/20696 E. 2012/27850 K.

MAHKEMESİ :... Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ilave tediye alacağı ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının 21.....2008-12.05.2010 döneminde davalılardan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nde diğer davalı ... Başkanlığının il içerisindeki çöplerini toplama işinde şoför olarak çalıştığını, günlük çalışmasının akşam 18.00 sabah 11.00 saatleri arasında gerçekleştiğini, hafta tatili, dini ve milli bayramlarda aynı şartlarda çalıştığını, ... sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal ... genel tatil ücreti ve ilave tediye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, davacının hiçbir zaman belediye işçisi olarak çalışmadığını, davalı ... ile diğer davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında akdedilen sözleşme ile çöp toplama işinin bu şirket tarafından üstlenildiğini, davalı ... Başkanlığının ihale makamı olup alacaklardan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davacının taleplerinin hiçbirinin varit bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, davacıya ücreti ile birlikte tüm kanuni haklarının ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece ... sözleşmesini ücretleri ödenmediğinden davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatının ve tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla mesai ücreti isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı ... vekili temyiz etmiştir. Feshin haklılığı ve davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Dosya içeriğinde göre davacının davalı ... Başkanlığına ait işyerinde alt işveren durumundaki davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nde çöp kamyonu şoförü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Karara esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuku olmayan dönemler için tanık beyanlarına göre davacının haftalık onsekiz saat fazla mesai ücret alacağı hesaplanmış, mahkemece hesaplanan tutar üzerinden % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Dosyadaki işyeri kayıtlarının davacının işyerinde çalışma düzeni ve süresinin belirlenmesine yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Öncelikle bilgisine başvurulmuş olan tanıkların davalı belediyeye karşı davalarının olup olmadığı (birbirine tanıklık halinin bulunup bulunmadığı) belirlenmeli ve davalı işyerlerinden davacının dava konusu alacakların ait olduğu dönemde çalıştığı işyeri ve yaptığı işle ilgili kayıt ve belgeler, puantaj kayıtları, nöbet çizelgeleri, görev belgeleri, hizmet alım sözleşmesi, ihale belgeleri, teknik ve idari şartnameler, işe giriş ve çıkış kayıtları, kamu idaresi tarafından alt işverene verilmiş işle ilgili olarak özellikle alt işverende çalışan işçilerin özlük haklarına yönelik tuttuğu kayıt ve belgeler getirtilmeli, alt işverenin üstlendiği işte çalışacak işçi sayısı ve günlük çalışma sürelerinin kanuni sınırları aşmasının mümkün olup olmadığı, bu hususta asıl işverenin izninin veya icazetinin gerekip gerekmediği araştırılıp tespit edilmeli, ayrıca daha önce aynı isteklerle davalı belediyeye karşı dava açılıp açılmadığı, açılmış ise o davalarda toplanmış olan deliller ve verilmiş kararlarda nazara alınarak tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve bu suretle davacının dava konusu alacaklarının olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek sonuca gidilmelidir. Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.12.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Somut olayda taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı da uyuşmazlık konularından biridir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Dava konusu işyerinde çöp kamyonu şoförü olarak çalışan davacı, fazla mesai alacağını kanıtlamak bakımından tanık dinletmiştir. Davacı tanıkları çöp işinde çalışan işçilerin gündüz ve gece olmak üzere iki ekip halinde çalıştıklarını, işin götürü olarak yapıldığını, gece ekibinde çalışan davacının haftanın altı günü 19.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını belirtmişlerdir. Davalı tanıkları ise şoförlerin çalışma bölgelerini götürü olarak aldıkları için mesaiye başlama ve bitiş saatlerini kendilerinin ayarladıklarını, günlük 6 saatten fazla çalışma yapılmadığını, mesai başlama ve çıkış kayıtlarının davalı şirkette olduğunu açıklamışlardır. Bilirkişi raporunda davacının haftanın altı günü 19.00-07.00 saatleri arasında çalıştığı, haftada 18 fazla mesai yapıldığı kabul edilerek ve %30 oranında indirim yapılmak suretiyle hesaplama yapılmıştır. Davacının yaptığı işin niteliği dikkate alındığında hesaplamanın dosya içeriğine uygun olduğu görülmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Taraflarca Getirilme İlkesi” başlığını taşıyan 25. maddesinde “(1)Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi bulunmaktadır. Dava konu fazla mesai, ulusal ... ve genel tatil ve hafta tatili alacakları tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31. maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus da bulunmamaktadır. Tarafların kendi ellerindeki delilleri mahkemeye ibraz etmeleri, başka yerden getirtilecek delilleri ise nereden getirtileceği konusunda bilgi vererek mahkemeden getirtilmesini talep etmeleri gerekir. Mahkemece tarafların dosyaya sunduğu tüm deliller incelenerek sonuca gidilmiştir. Davalı kurum, bozmada sözü edilen belgelere dayanmadığı gibi bu belgelerin tamamı zaten davalı tarafın elindedir. Ayrıca yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının aynı yönde davalarının olup olmadığına dair davalı tarafın herhangi bir itirazı da olmamıştır. Kaldı ki, salt aynı konuda davalarının bulunması tanık anlatımlarının doğru olmadığı anlamında yorumlanamaz. Çalışma hayatında işverenlerin ekonomik ve sosyal üstünlükleri karşısında işçilerin tanık bulmada zorluk yaşadıkları bilinen bir gerçektir. Aynı konuda davası bulunan tanıkların beyanları dosya içeriği, davacının yaptığı işin niteliği gibi olgular dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Salt aynı konuda davası bulunduğu için davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmemesi ve davalı tarafın sunmadığı belgelerin re'sen getirilerek davacı aleyhine sonuç çıkarılması 6100 sayılı Kanun'un 27. maddesine düzenlenen “hukuki dinlenilme ...”nı ihlal edeceği gibi, hâkimin tarafsızlığına ve adalete olan güveni de sarsabilir. Bu konuda ayrıca belirtmek gerekir ki, tarafın elindeki delillerin re’sen getirtilerek lehine sonuçlar çıkarılması, taraf açısından temsilcilerinin davayı takipte kusurlu davranıp davranmadıklarının tespit edilmesini de zorlaştırmaktadır. Kararın bu yönden bozulması gerekirken, taraflarca hazırlama ilkesine aykırı olarak davalı tarafın elindeki delillerin re'sen getirilmesi gerektiği gerekçesi ile kararın bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.11.12.2012