Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/18915 E. 2012/23748 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, icra-inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının kesinleşen işe iade kararı gereğince işe iade başvurusunun davalı şirket tarafından kabul edilmemesi üzerine sözkonusu tazminat alacağının tahsili için Eskişehir 3. İcra Müdürlüğünün 2009/10177 sayılı takip dosyasında icra takibine başlandığını, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra takibinin devamını, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili davacının çalıştığı işyerinin kapanması nedeni ile kararın icra imkanının ortadan kalktığını bu nedenle dört aylık tazminatına hak kazanmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda geçersiz sayılan fesihten sonra işyerinin kapatılmasının işverenin işe başlatmama tazminatını ödeme sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinde işverenin işçiyi işe başlatmaya zorlamadığı, işe başlatma ile işe başlatmama arasında seçim hakkı tanıdığı gerekçesiyle itirazın iptaline icra inkar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır. İş sözleşmesi geçersiz sebeple feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır. Dosya içeriğine göre davacının davalı şirkete ait şantiye işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 01.11.2006 tarihinde işveren tarafından feshedildiği, davacının işe iadesine ilişkin kesinleşen işe iade kararı gereğince davalı şirkete 05.02.2009 tarihinde işe iade başvurusunda bulunduğu, davalı işverenin 12.03.2009 günlü cevabi ihtarnamesiyle davacının son çalıştığı işyeri olan Neo AVM Şantiyesinin 30/04/2007 tarihinde kapatılmış olduğundan mahkeme kararının icra imkanının ortadan kalktığı, iş sözleşmesi feshedilmemiş olsa dahi işçinin işyerinden aynı tarihte ayrılmak zorunda kalacağı belirtilerek işe başlatılma talebi kabul edilmemiştir. Fesihten sonra işçinin çalıştığı işyerinin temelli kapatılmasının işverenin işçiyi işe başlatması yönünde fiili imkansızlık oluşturduğunun kabulü gerekir. Davacının geçersiz sayılan fesih tarihinde çalıştığı işyerinin kapatıldığı savunması üzerinde durularak işyerinin kapatılıp kapatılmadığı belirlenmeli, eğer işyerinin kapatıldığının belirlenmesi halinde davalı işverenin davacıyı istihdam edebileceği başkaca işyeri olup olmadığı belirlenmeli, işverenin başka bir işyerinin de olmadığının belirlenmesi halinde davanın reddine aksi halde şimdiki gibi karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.