Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/18054 E. 2012/24336 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 07/02/2010 tarihine kadar davalı ... Belediyesi'nde çalıştığını, müvekkilinin davalının işçisi olduğu halde farklı tarihlerde farklı işverenlerin işçisi olarak gösterildiğini, haksız ve dayanaksız olarak yazılı bildirim yapılmadan tek taraflı olarak yapılan feshin iptali ile davacının Pınarhisar Belediyesi'ndeki işe iadesine, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir. Davalı ... vekili, davacının işe başladığı tarihinden itibaren Pınarhisar Belediyesi tarafından temizlik işlerinin ihale edildiği işçisi olduğunu, işe iade davasının muvazaa olmadığı taktirde alt işverene açılması gerektiğini, müvekkili olan belediyenin 5393 sayılı Kanun'un 67. maddesi hükmüne uygun olarak temizlik işlerini alt işverene devrettiğini, bu durumun muvazaa olarak değerlendirilemeyeceğini ve hukuka uygun olduğunu, davacının alt işveren nezdinde çalıştığını ve hizmet sözleşmesinin ihale sözleşmesinin son ermesi nedeni ile sonlandırıldığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen dosya davalısı ... Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin Pınarhisar Belediye Başkanlığında 08.02.2010 tarihinden itibaren hizmete başladığını, davacının müvekkil şirketin işçisi olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemenin 23.02.2011 günlü kararı dairemizin 14.02.2012 günlü ilamı ile davacının fesihten önceki işyerinde kayden işvereni olarak görünen İstanbul ... Hiz. Gıda Nakliyat Tekstil Enerji İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.ne husumetin teşmil edilerek taraf teşkilinin sağlanması için bozulmasına karar verilmiştir. Mahkeme bozma ilamına uyarak adı geçen şirkete davaya dahil edilmiş yapılan yargılama sonunda davalı ... Belediyesi ile diğer davalı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığından alt işverenlik ilişkisinin geçerli olmadığı gerekçesiyle davalı ... Belediyesi işyerine iadesine karar verilmiş, diğer davalılar hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. Hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. 4857 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'la 4857 sayılı Kanun'unda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde; 1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2- Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davalı ... belediye sınırları içindeki çöp toplama ve nakil işlerini değişik şirketlerden hizmet alımı yolu ile temin ettiği, davalı belediyenin fesihten önce 08.09.2009 tarihinden itibaren yüzelliüç gün süre için davalı İstanbul ... Hiz. Gıda Nakliyat Tekstil Enerji İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim) ile götürü bedel hizmet alımı tip sözleşmesi imzalandığı, davacının 08.09.2009- 07.02.2010 tarihleri arasında davalı İstanbul ... Hiz. Gıda Nakliyat Tekstil Enerji İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak davalı ... işyerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin hizmet alım sözleşmesinin bitiş tarihi olan 07.02.2010 tarihi itibari ile işin sona ermesi nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bir kısım işlerin maliyeti düşürmek için taşerona verildiği, emir ve talimatların davalı ... tarafından verildiği, denetim ve kontrol işlerinin belediye personeli tarafından yapıldığı, belediyenin talimatı ile işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği gerekçesiyle davalı ... ile diğer davalı şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış ise de kararda da belirtildiği üzere belediyelerin temizlik ve diğer işlerini hizmet alımı yolu ile alt işverenlere yaptırması yasal olarak mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi, yapılan işin teknik şartnamelere uygunluğunun kontrolü gibi düzenlemeler asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu sebebiyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre davalı ... ile geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece davalı İstanbul ... Hiz. Gıda Nakliyat Tekstil Enerji İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın husumetten reddine ve davacının ...’ndaki işyerine iadesine karar verilmesi hatalıdır. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı İstanbul ... Hiz. Gıda Nakliyat Tekstil Enerji İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.ve ... Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.(Ortak Girişim) işyerindeki işine İADESİNE, 3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar ... ve İstanbul ... Hiz. Gıda Nakliyat Tekstil Enerji İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. ... Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)'den müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 95,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 06.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.