Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/16405 E. 2012/10478 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedene dayanılmadan feshedildiğini ileri sürerek davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine, buna bağlı yasal haklarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, 21.04.2007 tarih ve 26500 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5620 sayılı kamuda geçici iş pozisyonlarında çalışanların sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeleri, geçici işçi çalıştırılması ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkında kanun'un geçici madde 1'in 3.fıkrasında yer alan, “ancak bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanacakları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir” hükmü gereğince davalı ortaklıkta geçici işçi statüsünde çalışanlardan, Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli aylığı bağlanmasına hak kazananlarla bundan sonra hak kazanacak olanların iş sözleşmelerinin, SSK'dan emekli aylığı bağlanmasına hak kazandıkları dönemi takip eden dönemde yenilenmeyerek kıdem tazminatları ve mevzuattan doğan diğer alacaklarının ödenmesi suretiyle feshedilmesinin Genel Müdürlük oluru ile uygun görüldüğünü, ayrıca 25.01.2010 tarihinde davacı ile yapılan hizmet sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere, davacı ile Ortaklık arasında yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin en az altı aylık kıdemi olan ve belirsiz süreli iş akdi ile çalışan işçileri kapsadığını, davalı ortaklıkta geçici iş sözleşmesi gereği belirli süreli hizmet akdi ile çalışan davacının 18. ve 21. maddeye dayanarak işe iade davası açmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece öncelikle davacının koşulları varsa kadroya geçirilmesinin esas olduğu, sürekli işçi statüsüne geçirilmesi için gerekli şartları taşımadığı işverence ortaya konulmadan doğrudan emekliliği hak ettiği gerekçesiyle feshe gitme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle istek kabul edilmiştir. Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. 5620 sayılı Kanun'un m.1.de bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam altı ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunun m.3’e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda altı aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl özel idareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usûl ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir. 5620 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı bendinde “Bu kanunun 1 inci maddesi kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda çalışan geçici işçilerden bu kanunun yayımı tarihi itibarıyla; bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlardan bu tarih itibarıyla kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmezler, bunların iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir” kuralına yer verilmiştir. 5620 sayılı Kanun'un geçici m.1’ e göre “kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda altı ayda az olmak üzere bu kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir”. Maddenin 2. fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu kanunun 3. maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir. Yine maddenin 3.fıkrasına göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenerek feshedilir. Bu düzenlemeye göre, 5620 sayılı Kanun mevcut düzenlemesi ile iki halde iş sözleşmesinin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bunlardan ilki kanunun 2/2 maddesi uyarınca, yayımı tarihinde kapsama girsin ya da girmesin bayanlarda 56, erkeklerde 58 yaşını dolduran ve emekliliğe hak kazananların iş sözleşmelerinin feshidir. İkincisi ise kanunun geçici 1/3 maddesine göre kapsama girmeyen ve geçici suretle çalıştırılmaları gereken personelin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık aylığına hak kazanmasıdır. Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçinin kanunun yayımı tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazanmakla birlikte bu tarih itibariyle kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyip, bunların iş sözleşmelerinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilmesi gerektiği öngörüldüğünden, işçinin iş sözleşmesinin bu nedenle feshi kanuna uygun ve geçerli kabul edilmelidir. Dosya içeriğine göre davalı işyerinde çalışan davacının iş sözleşmesinin 2003 yılında tazminatları ödenerek feshedildiği, davacının bu fesih nedeni ile feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açtığı, açılan dava sonunda kesinleşen karar ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, davalı işverenin kararla birlikte feshin geçersizliğine bağlı olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini ödediği, daha sonra davacı ile 25.01.2010 tarihinde 5620 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca geçici işçi pozisyonunda çalıştırılmak üzere yeniden bir sözleşme imzalandığı ve 13.04.2010 tarihinde davacı işçinin iş sözleşmesinin 5620 sayılı yasa gereğince emekliliğe hak kazanması nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır. İşveren ilk fesihten sonra davacıya işe başlatmama tazminatı ödediğine göre, 25.01.2010 tarihinde 5620 sayılı yasa uyarınca geçici iş pozisyonunda imzalanan sözleşme, yeni bir iş sözleşmesidir. Davacı işçi iş sözleşmesini imzalarken, geçici işçi pozisyonunda ve 5620 sayılı yasanın geçici 1. maddesi kapsamında çalışmayı kabul etmiştir. Fesih tarihinde davacı işçi emekliliğe hak kazandığına ve geçici 1. maddenin 3. fıkrası işverene bu durumda fesih hakkı verdiğine göre, kanuni nedene dayanan feshin geçersizliğine karar verilmemesi gerekir. Zira işveren yasada düzenlenen bir fesih hakkını kullanmaktadır. Diğer taraftan, kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez. İdarenin 5620 sayılı Kanun'u kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı yasadan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargıdır. Mahkemece davalı işverenin davacının sürekli işçi kadrosu alma şartlarını taşımadığını kanıtlayamadığı sürece sürekli işçi kadrosunda çalıştırma zorunluluğu bulunduğu gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki davacının bu şekilde bir istemi de bulunmamaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır. 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1.Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2.Davanın REDDİNE, 3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 21/05/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.