Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/13419 E. 2012/5859 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, sayaç okuma işçisi olarak çalışan müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı kurum vekili, hak düşürücü süre yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket vekili, davacının altı aylık kıdemi bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının, davalı şirketteki kıdeminin altı aydan az olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. Taraflar arasında davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanağı 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik iş yerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanun'un 66’ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Altı aylık kıdem işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih ile fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih arasında geçen süreye göre belirlenir. Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının önceki alt işveren Karel şirketinin işçisi olarak çalışmakta iken, bu şirketin ihaleyi kaybetmesi üzerine ihaleyi ayan davalı alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiği, ihale nedeniyle alt işverenin değişmesi esnasında davacının önceki alt işverenden 31.03.2010 tarihinde çıkış işleminin yapılıp, ihaleyi alan yeni işveren nezdinde 01.04.2010 tarihinde işe girişinin yapıldığı, ancak, iş sözleşmesinin ihaleyi kazanan yeni işveren tarafından 15.04.2010 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, davacının, önceki alt işverenden 31.03.2010 tarihinde işten çıkışı bildirilmiş ise de, önceki alt işveren nezdinde geçmiş olan çalışmasının ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle, diğer bir deyişle, geçmiş hizmetinin tasfiye edilmek suretiyle sona erdirildiği kanıtlanmış değildir. Dairemizin ve Yargıtay'ın müstakar uygulamalarına göre, alt işveren değişmesine rağmen, çalışmanın ara verilmeksizin sürdürülmesi iş yeri devri niteliğindedir. Davacı ara vermeden ihaleyi kazanan yeni alt işveren davalı .... Şti. nezdinde çalışmasına devam ettiğine göre iş yeri devri söz konusu olup, davacının önceki işveren nezdinde geçmiş olan çalışmasının, yeni işveren nezdinde geçen hizmeti ile birleştirilmesi gerekir. Buna göre, davacının birleşen hizmet süreleri itibariyle kıdem süresinin altı ayı aştığı açık olmakla, mahkemenin aksi yöndeki değerlendirmesi doğru olmamıştır. Davacının önceki hizmetinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle tasfiye edildiğinin kanıtlanmadığı ve davacıya 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca fesih bildirimi yapılmadığına göre, davalı işverenin geçerli feshinden söz edilemez. Bu itibarla, mahkemece davanın kabulü yerine, yazılı gerekçeyle reddi hatalı görülmekle, hüküm bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, 3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı tarafından yapılan 109,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 27.03.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.