Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2008/8311 E. 2009/6287 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı,davalı işveren nezdinde 1.10.1989-7.8.2004 tarihinden itibaren çalıştığının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına ve özellikle 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesine göre yönetmelikle tesbit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tesbit edilmeyen sigortalıların, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri, işe giriş bildirgesinin verilmemesi halinde işçinin aynı işyerinde çalışmasını kesintisiz sürdürmesi ve çalışmasını usulünce ispatlaması durumunda hak düşürücü süre işlemeyeceğine ve davanın çalışmanın sona ermesinden sonra 5 yıllık hak düşürücü süre dolmadan açıldığının anlaşılmasına göre davalı Kurumun tüm, davalı işverenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine, 2- Davacı davalı işyerinde 1.10.1989-7.8.2004 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespitiyle kıdem, ihbar, fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacakları isteminde bulunmuştur. Mahkemece istemin kısmen kabulüyle davacının Kuruma bildirilen hizmetlerinin dışında 1.1.1990-7.8.2004 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde 506 sayılı Yasa kapsamında çalıştığının tespitiyle diğer hizmetleriyle birleştirilmesine,bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir. Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarından kıdem ve ihbar tazminatının hak edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinden 1.6.1994 tarihinden 2004/1. dönemine kadar kısmi bildirimlerinin yapıldığı, işçilik alacaklarına yönelik olarak dinlenen tanıkların davacının davalı işverene ait mobilya imalatı işyerinde çalışırken boya kokusuna dayanamadığını belirtip işverenden pazarlarda kıyafet satmak için para istemesi üzerine davalının para vermeyip kendisine dükkan açabileceğini söylediği, bundan sonra davacının 3 hafta kadar çalışıp ayrıldığını belirttikleri, davalı işverence davacının 5.8.2004 tarihinden itibaren izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğinden 3 gün içinde işe başlamadığı taktirde iş aktinin feshedileceğine dair Noter marifetiyle ihtarname düzenlendiği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde işçinin haklı nedenle derhal feshi düzenlenmiş olup, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması yada sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması halinde, işçi tarafından bildirim süresi beklenmeksizin iş aktinin feshedileceği belirtilmiş bulunmaktadır. Yine 4857 sayılı Yasa’nın 25/g maddesinde işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir neden olmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde, işverence iş aktinin süresinin bitiminden önce veya bildirim süresi beklenmeksizin feshedileceği açıkça belirtilmiştir. Öte yandan İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeniolmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa’nın 24 ve 25. maddede yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Yasanın 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğacaktır. İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Somut olayda; davacının sağlık sorunları nedenleriyle işini yapamayacak durumda olduğuna dair herhangi bir sağlık kuruluşundan alınmış raporu bulunmadığı gibi, tanık anlatımlarından davacının bu sebeple işine son verdiğinin anlaşılamadığı, işverenden başka bir iş yapmak için para isteyip davalının da vermemesi üzerine kısa bir süre daha çalışıp sonrasında işe gelmediği belli olmakla, davalı işverenin usulüne uygun olarak gönderdiği ihtarname de nazara alındığında davacının mazeretsiz olarak işe gelmeyerek iş aktini sona erdirmesi haklı nedene dayalı bir sebebe dayanmamaktadır. Davacının iş aktini feshi haklı nedene dayalı olmadığından, kıdem tazminatına,iş aktini davacı feshettiğinden ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ihbar ve kıdem tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde işverene iadesine 05.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.