Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2011/13097 E. 2013/16140 K.

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada İstanbul 47. Asliye Ticaret (Beyoğlu 2. Asliye Ticaret) Mahkemesi’nce verilen 06/06/2011 tarih ve 2009/392-2011/207 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalılar tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 17/09/2013 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av....dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, davalılardan ...nin müvekkili şirketin acenteliğini yürütmekte iken acentelik sözleşmesinin feshedildiğini, davalı acentenin müvekkili şirkete 55.095,17 TL borcunun olduğunu, diğer davalı ...'ye ait gayrimenkulün 100.000,00 TL bedelli ipotek senedi ile müvekkili şirkete davalı acentenin borçlarına karşılık teminat olarak verildiğini, davalı acente ile ipotek borçlusu diğer davalı ...'e borcu ödemeleri için ihtarname gönderilmesine rağmen müvekkili şirkete ödeme yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiğini, ancak davalıların takibe haksız yere itiraz ettiklerini ileri sürerek, davalıların takibe yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davalıların davacıya bu miktarda borçlarının olmadığını, davacı sigortanın yapmış olduğu hesaplamanın hatalı olduğunu, acentelik sözleşmesi ile kararlaştırılan komisyon oranının davacı tarafından keyfi şekilde değiştirilerek müvekkili acentenin borçlu çıkarıldığını savunmuştur. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının komisyon primini azami limitin altında belirleyip uygulamasında sözleşme ve mevzuata aykırı bir yön olmadığı, böyle bir uygulama sonucunda belirlenen komisyon oranını benimsemeyen acentenin salt bu nedenle sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu, ancak bu yola gitmeyerek sözleşme ilişkisini sürdürmesi halinde acentenin belirlenen yeni komisyon oranını kabul ettiği sonucuna varılması gerektiği, bu durumda davalı acentenin borcunun 55.627,74 TL olduğu, talebin ise 55.517,00 TL olması nedeniyle taleple bağlılık ilkesi gereği borç miktarının 55.517,00 TL olarak kabul edilmesi gerektiği, davalılardan ...'nin acentenin borcuna teminat teşkil etmek üzere kendisine ait gayrimenkulde ipotek hakkı tesis edildiği, bu davalı yönünden de borcun ipotek limiti dahilinde kalması nedeniyle davanın kabulünün gerektiği sonucuna varılarak, davanın kabulü ile yapılan takibe itirazın davada talep edilen miktar üzerinden iptali ile takibin 55.517,00 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren alacağa yasal faiz uygulanmasına, alacak likit mahiyette olduğundan davalıların itirazda haksız çıktıkları alacağın % 40'ı olan 22.206,80 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalılar temyiz etmiştir. 1- Dava, davalılar hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. TMK'nın 887. maddesi gereğince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilebilmesi için öncelikle ipotekli taşınmaz malikine de borç muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekir. Böyle bir ihtar yoksa mesmu bir icra takibinin varlığından da söz edilemeyeceğinden itirazın iptali davasının da dava şartı yokluğundan reddi gerekir.Somut olayda, davacı taraf davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunmuş ise de ipotekli taşınmazın maliki olan davalı ...'nin takip tarihinden önce ipotekli taşınmazı ... adlı 3. bir kişiye sattığı anlaşılmıştır. Bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte ipotekli taşınmaz malikine TMK'nın anılan maddesi uyarınca borç muacceliyet ihtarı gönderilerek takibin taşınmaz maliki aleyhine yürütülmesi gerekirken dava şartı niteliğindeki bu hususlar yerine getirilmeden yazılı şekilde davanın kabulü ile takibin devamına karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. 2- Bozma neden ve şekline göre, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalılar yararına BOZULMASINA; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edenlere iadesine, 19.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.