Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2022/7898 E. 2024/10779 K. – Hizmet Nedeniyl

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/5 E., 2022/133 K. SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, düşme TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, bozma

Bozma üzerine yapılan ön inceleme neticesinde; Cumhuriyet savcısının temyizi yönünden; hüküm tarihine göre Cumhuriyet Savcısının duruşmasına katıldığı asliye ceza mahkemesi kararlarına yönelik temyiz süresi, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 310/1. maddesine göre tefhimden itibaren bir hafta olup, 18.03.2022 tarihinde verilen hükmü, UYAP kayıtlarına göre 22.03.2022 tarihinde temyiz ettiğinden, tebliğnamede süreden ret isteyen görüşe iştirak edilmeyerek temyizinin süresinde olduğu; ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 290. maddesi ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, sanığın lehine olan usul kurallarına aykırılık hükmün sanık aleyhine bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği gibi, gerekçeli kararın 13.04.2022 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edilmesine karşın temyiz etmemesi hususunun şikayetten vazgeçmenin sanık tarafından zımni kabulü niteliği taşıdığı anlaşılmakla Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 317. maddesi gereği reddine; sanık müdafiinin temyizi yönünden ise; sanık hakkında katılanlar ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü: Katılan ...'nin 20.05.2022 tarihli dilekçesinin temyiz dilekçesine cevap mahiyetinde olduğu kabul edilmiştir. 1.Cumhuriyet Savcısının Temyizi Yönünden; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 290. maddesi ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 309. maddesi uyarınca, sanığın lehine olan usul kurallarına aykırılık hükmün sanık aleyhine bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği gibi, gerekçeli kararın 13.04.2022 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edilmesine karşın temyiz etmemesi hususunun şikayetten vazgeçmenin sanık tarafından zımni kabulü niteliği taşıdığı anlaşılmakla Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 317. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE, 2.Sanık Müdafiinin Temyizi Yönünden ; Sanığın üzerine atılı güveni kötüye kullanma suçunun 6763 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü ve 254 üncü maddeleri gereğince uzlaşma kapsamında olması nedeniyle, dosyanın uzlaştırma bürosuna tevdi edildiği ancak uzlaşmanın sağlanamadığı belirlenerek yapılan incelemede; Sanığa isnat edilen ve üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kurulan hükümden önce, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.09.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...’nun, İstanbul ili Küçükçekmece'de, "... Kuyumculuk" ismi ile faaliyet gösteren kuyumcu esnafı olduğu, aynı zamanda inşaat, emlak ve restoran işletmeciliği yaptığı, sanığın Yargıtay’a intikal eden UYAP dosyaları üzerinden yapılan incelemede; 2011 ve 2012 yılında çevre halkından altınlarını kovuşturma aşamasındaki “ …. bunları adlarına değerlendirme, bir çok mağdur açısından teslim ettikleri altından biraz fazla miktarda bir altını belirli aralıklar ile tahsil etmek veya teslim almak biçiminde olurken bazı mağdurlar kar bile istemezler, yalnızca altınlarını bize teslim etmiş olurlar ve teslim ettikleri miktar kadarını geri almak, bu arada bazıları açısından bize telefon ile talimat verip altınlarını paraya dönüştürmek veya tersine bizde bulunan paraları ile altına dönüştürmek biçiminde gerçekleşmekte idi...” savunmalarında belirttiği şekilde para veya altını teslim aldığı anlaşılmaktadır. Sanık, kuyumculuk faaliyeti dışında başka ticari faaliyetlerde de bulunmaktadır. Geleneksel olarak insanlarımızın bir kısmının, tanıdıkları kuyum esnafına altınlarını güvenlik amacıyla emanet ettikleri bilinen bir husustur. Ancak, sanık mahallenin güvenilir esnafı olması nedeniyle kendisine teslim edilen kuyumcu olmanın çok ötesine geçmiştir. Bu husus ise bir kısım şikayetçi beyanlarında; Şikayetçi ... beyanında; “...ben sanığın yaklaşık bir buçuk yıldır tanırdım, bir dönem sanığın yanında çalışmış olan ... bana öneride bulundu ve sanığın bu tür uygulamalar yaptığı kişilerin tasarruflarını belirli bir faiz karşılığında daha doğrusu, önce verilen parayı veya karşılığı kadar altına varsayımsal olarak çevirip yıllık olarak hem altının değer artışından yararlandırmak, bir miktar da faiz vermek yoluyla değerlendirdiğini söyledi, bana cazip geldi, sanığa 06/08/2011 gününde başvuruda bulundum, 12.000.00 TL nakit parayı kendisine verdim, bu para 129.3 gram altın karşılığı olarak kabul edildi, karşılığında bana basit bir belge verildi, yaklaşık 10 ay sonra gereksinimim nedeniyle verdiğim paranın 5.000.00 TL 'lik kısmını geri aldım, kendisi ile 79.5 gram karşılığı para alacağımın kalması konusunda anlaştık ,..” Şikayetçi ... beyanında; “...... isimli bir dönem yanında çalışan bir kişinin önerisi üzerine, 2012 yılı Ağustos ayı içinde, tasarruflarımı değerlendirmek amacıyla, sanığın bilgisine dayalı olarak, ... 'a 2.150.00 TL nakit parayı, aynı yıl eylül ayı içinde anımsadığım kadarıyla 932.00TL nakit parayı kendilerine ödedim, işin gerçeği sanığı hiç görmedim ancak, ... ın sanıkla bağlantılı olduğu kendisine teslimatlardan haberdar ettiği tartışmasızdır…..” Şikayetçi ... beyanında: “.. 13.02.2012 tarihinde 4.000 TL'yi altın hesabı olarak verdim. Yunus Koçalan isimli bir dönem yanında çalışan bir kişinin önerisi üzerine, 2012 Eylül ayı içinde, tasarruflarımı değerlendirmek amacıyla, sanığın bilgisine dayalı olarak, ...'a 4.000.00 TL nakit parayı verdim, yanımıza sanığın oğlu da bulunmaktaydı, 40.00 gram altın karşılığı olarak kabul edildi, bana hem altın karşılığı kabul etmenin ileride altın değer kazanacağı için yararlı olduğu , ayrıca bir miktar da faiz vereceklerini belirterek bu uygulamayı yapmamı sağladılar…” biçimindedir. Dairemize intikal eden dosya sayısı ve şikayetçi sayısının çok fazla olması gözetildiğinde tüm beyanların özetlenmesi mümkün görülmemiştir. Ancak şikayetçi beyanlarının aynı yönde olup, sanığın ise tüm dosyalarda benzer savunmalarda bulunduğu görülmüştür. Sanık hakında zarar gördükleri iddiasıyla 360 kişinin şikayetçi olduğu, ancak şikayetçi olmayıp altın alışverişleri tamamlanmış başka kişilerin de olduğu anlaşılmaktadır. "13.12.2012, 28496 sayılı RG'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun 52. maddesi ile, 10.06.1985 tarihili ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile 30.09.1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılması, 30.09.1983 tarihli ve 90 sayılı "Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile 2279 sayılı Kanun, 17. maddesi hariç olmak üzere, yürürlükten kaldırılması, yine 13.12.2012, 28496 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun 52. maddesi ile, 10.06.1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile 30.09.1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmış olması, Bankacılık Kanuni'nun 150. maddesinin birinci fıkrasında da "Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın banka gibi faaliyet gösteren ya da mevduat kabul eden ... Cezalandırılır." şeklindeki düzenlemenin mevcut olması kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verilmesinin Bankacılık Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca kredi verme şeklinde bankacılık faaliyeti olması karşısında 13.12.2012 tarihinden itibaren olması kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme eylemlerinin özel düzenleme olan Bankacılık Kanunu'nun 150. maddesine muhalefet suçunu oluşturacağı" ifade edilmiştir. (TCK şerhi H.T. Gökcan- M.Artuç, Adalet Y, 2021 basım, s; 8085-8086) 13.12.2012 tarihinden önce suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunun 22/1. maddesi ise şu şekildedir; “Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın bankacılık işlemleri ile uğraşan veya mevduat kabul eden veya ticaret unvanları, her türlü belgeleri , ilan ve reklamları veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda banka adını kullanan,mevduat kabul ettikleri, bankacılık yaptıkları izlenimini yaratacak söz ve deyimleri kullanan gerçek kişiler ile tüzelkişilerin görevlileri, fiile katılma derecelerine göre, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve üç milyar liradan beş milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Ayrıca Kurulun talebi üzerine, bu suçları işleyen kişilerin işyerlerinin sürekli veya bir yılı geçmemek üzere geçici olarak kapatılmasına, ilan ve reklamlarının durdurulması veya toplatılmasına mahkemece karar verilir.” Somut olayımız değerlendirildiğinde; sanığın 5 farklı kuyumcu dükkanında faaliyette bulunup, diğer ticari faaliyetlerini finans etmekte kullandığı banka altın kredi borcunu ödeyebilmek için, çalışanları ve kendisinin halk arasında bir nevi kampanya yaparak bazen fiziken altın aldıkları, çoğu zaman ise altın alacağı karşılığı para toplayıp karşılığında bazen çeyrek altın kimi zaman ise altın üzerinden faiz verdikleri görülmektedir. Altın alış-verişlerinin çoğununda sanal altın miktarı üzerinden alacak – borç ilişkisi şeklinde gerçekleştiği, buna dair kuyum dükkanının kartvizit üzerine altın alacağına ilişkin yazı ve imza ile verildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan şekilde gerçekleşen olayda, fiilin sayısal çokluğu, işlendiği sürenin uzunluğu, nitelik yönünden yoğunluğu ve gerçekte sanal biçimde altın alışverişi yapılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın altın mevduat hesabı toplayıp karşılığında bazen faiz, bazen promosyon adı altında çeyrek altın vermek şeklindeki eylemlerinin bir bütün halinde özel norm niteliğindeki Bankalar Kanunu'na muhalefet suçunu oluşturacağı, bu nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.