Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2024/1871 E. 2024/3070 K. – Hizmet Tespiti

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1689 E., 2023/2711 K. KARAR : Esastan Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 14. İş Mahkemesi SAYISI : 2017/401 E., 2021/126 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalı işveren nezdinde çalışmakta iken iş akdinin 02.07.2015 tarihinde feshedilmesi nedeniyle açılan işe iade davası sonucunda işe iadesine karar verildiğini, verilen kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini ancak yasal süresi içerisinde başvuruda bulunulması üzerine işveren tarafından müvekkilinin iş akdinin feshedildiği yerden başka bir yerde işe davet edildiğini, çalışmaya zorlandığını ve hakkında geçerliliği olmayan iki adet tutanak tutulduğunu, yapılan işe davet çağrısının yasaya açıkça aykırı ve geçersiz olduğunu, davalı işveren tarafından müvekkilinin boşta geçen 4 aylık süredeki sigorta primlerinin Kuruma ödenmediği için Türkiye İş Kurumuna işsizlik sigortasından yararlanmak amacıyla yapmış olduğu başvurusunun kabul edilmediğini ve müvekkiline işsizlik maaşı da ödenmediğini beyanla İzmir 8. İş Mahkemesinin 2015/460 Esas, 2015/704 Karar sayılı feshin geçersizliğinin tespitine dair karar da dikkate alınarak müvekkilinin boşta geçen 4 aylık süredeki sigorta primlerinin tespitini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtları incelendiğinde davacı asilin başka bir yerde çalıştığının görüleceğini, davacının işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için bu yola başvurduğunu, müvekkili şirketin teklifinin esaslı değişiklik olmadığını ve bu nedenle işçinin muvafakatinin alınmasına gerek olmadığını, müvekkili şirketin davacıyı işe kabul etmesinde samimi olduğunu, samimi bir şekilde işe çağırdığını ve yetkili tarafından 1 km uzaklıkta bulunan Örtülü Sermaye ve Transfer Fiyatlandırılması Vergi Denetleme Kurulu Başkanlığında işbaşı yapması gerektiğinin söylendiğini ancak davacının yeni yerine gitmediğini, davacı tarafından 4 aylık boşta geçen süre ücretine ilişkin müvekkili aleyhine icra takibi başlatıldığını ve başlatılan takibin haksız olması nedeniyle itiraz edildiğini, bunun üzerine davacı tarafından İzmir 8. İş Mahkemesinin 2017/205 Esasına kayden itirazın iptali davası açıldığını, bu davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir. 2. Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Kurumun fer’i müdahil sıfatına karar verilmesi gerektiğini, 350.595269 sigorta sicil numaralı davacı adına 2015/Temmuz ayında çalışma bildiriminde bulunan ... Grup Temizlik İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret Ltd. Şti. adına tescilli 1542460.35 sicil sayılı “malzemeli temizlik işi” işyerinin 01.03.2015 tarihinde yasa kapsamına alındığını ve ihaleli iş tescil kaydının bulunduğunu, davacının davalı tarafın işe davet çağrısının samimi olmadığı ve yasaya açıkça aykırı olduğunu iddia ile boşta geçen 4 aylık süredeki sigorta primlerinin tespitini talep etmiş ise de davalı şirketin işe davetinde samimi olmadığı iddiasının yargılamaya muhtaç olması, İzmir 8. İş Mahkemesinin 2017/205 Esas sayılı dosyasında bu hususun karara bağlanacak olması ve Kurumca bu aşamada nizaya sebebiyet verilmemiş olması nedeniyle davanın reddi gerektiğini ve İzmir 8. İş Mahkemesi’nin 2017/205 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulü ile Kurumda 15.....35 sicil sayılı dosyada işlem gören davalı ... Grup Temizlik İnşaat Taah. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ünvanlı işyeri tarafından, davacının iş akdinin feshedildiği tarihi takip eden 18.07.2015 tarihinden 18.11.2015 tarihine kadar toplam 120 gün üzerinden davacı adına tüm sigorta kollarına tabi prim ödemesi yapılması ve 18.07.2015-18.11.2015 tarihleri arasındaki toplam 120 günlük sürenin davacının prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde; İzmir 8. İş Mahkemesinin 2017/205 E. sayılı dosyasına kayden görülen itirazın iptali davasının akıbeti araştırılmaksızın iş bu davanın esası ile ilgili karar verildiğini, re'sen araştırma yükümlülüğü kapsamında yeterli miktarda yazılı delil tespit edilmeksizin ve tanık anlatımlarına başvurulmadan yetersiz ve eksik araştırma ile karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İzmir 14. İş Mahkemesinin 16.03.2021 tarihli, 2017/401 E, 2021/126 K. sayılı kararına yönelik fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Fer'i müdahil Kurum vekili; istinaf dilekçesi ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, İzmir 8. İş Mahkemesinin 2015/460 Esas, 2015/704 Karar sayılı feshin geçersizliğinin tespitine dair karar gereğince davacının boşta geçen 4 aylık süreye ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 69 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 344 üncü maddesi, 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri. 2. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları” başlıklı 21 inci maddesi hükmü uyarınca; işverenlerce geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçersizliği mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin işçiyi bir ay içerisinde işe başlatması gerekmektedir. İşçinin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurusuna rağmen işe başlatılmaz ise işveren tarafından işçiye; Mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenecek en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerekmektedir. 3.Değerlendirme 1. İnceleme konusu eldeki davada, davacı, kesinleşen işe iade davası kapsamında 4 ay boşta geçirdiği süreye ilişkin olarak boşta geçen 4 aylık süredeki sigorta primlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiş, Mahkemece yapılan yargılama ile davacının iş akdinin feshedildiği tarihi takip eden 18.07.2015 tarihinden 18.11.2015 tarihine kadar toplam 120 gün üzerinden davacı adına tüm sigorta kollarına tabi prim ödemesi yapılması ve 18.07.2015-18.11.2015 tarihleri arasındaki toplam 120 günlük sürenin davacının prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulü ile 120 günlük sürenin davacının prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca yanılgılı değerlendirme ile gidilmiştir. 2. Somut olayda, işverence ödenen 4 aylık ücret geçersiz fesihten dolayı işçinin fiili çalışma karşılığı olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesinde belirtildiği üzere iş güvencesi hükümleri kapsamında çalıştırılmadığı süreye ilişkin ödeme olup; işveren nezdinde davacının eylemli ve gerçek bir çalışması bulunmadığından davanın reddi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle, 1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla 21.03.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ I. TEMEL UYUŞMAZLIK: 1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık "geçersizliğine karar verilen fesih nedeni ile yasa gereği 4 ay boşta geçen sürenin fiili çalışmaya dayalı olmaması nedeni ile sigorta primine tabi olup olmayacağı ve hizmetten sayılıp sayılmayacağı noktasındadır". 2. Bu yöndeki ilk derece mahkemesinin "prim ödeme gün sayısında dikkate alınmasına yönelik kabul kararı" çoğunluk görüşü ile "işverence ödenen 4 aylık ücret geçersiz fesihten dolayı işçinin fiili çalışma karşılığı olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesinde belirtildiği üzere iş güvencesi hükümleri kapsamında çalıştırılmadığı süreye ilişkin ödeme olup; işveren nezdinde davacının eylemli ve gerçek bir çalışması bulunmadığı, davanın reddi gerektiği" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir. II. YASAL DÜZENLEME VE AÇIKLAMA: 3. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21 inci maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. İşçi veya vekili, tüm süreyi talep etse bile, yasanın emredici hükmü gereği ancak 4 aya kadar ücret ve diğer haklar belirlenmelidir . 4. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır. Yargılama süreci 4 aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre 4 aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm altına alına-caktır. Ancak yargılama süreci 4 aydan fazla sürdüğünde, yasanın amir hükmü gereği boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekecektir. 5. Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bu-lunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmekle, iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmektedir. Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, niteliği gereği ücret ve tazminat dışındaki işçilik alacaklarıdır. Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. 6. Geçersizliğine karar verilen fesih olmasaydı işçi geçersiz fesih tarihini izleyen çalışacağı dört aylık dönemde hangi ücreti ve hakları alacaktı ise, işe iade kararının sonucuna göre de ilk dört aylık sürede alması gereken ücret ve diğer hakları işçiye ödenmelidir. Bu dönem için işçinin 4 aylık ödenen ücreti nedeni ile sigorta primleri kuruma bildirilmeli ve ödenmelidir(27.04.2006 tarihli 16-370 Ek. No.lu SSK. Başkanlığı Genelgesi). 7. 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) ve 7/1-(a) bentlerine göre sigortalılığın oluşumu için gerçek (eylemli) bir çalışmanın varlığı zorunlu ise de Kanun'un belirlediği hallerde, çalışılmış sayılan süreler de hizmet süresi olarak değerlendirilir ve Kuruma bildirilmelidir. Örneğin, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinde yer alan "Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir." düzenlemesi gereği, işe iade kararı ile birlikte hükmedilen "boşta geçen süre ücretine" konu dönemde, sigortalının gerçek (eylemli) bir çalışması bulunmadığı ve hatta ücretin ödenmesine dahi gerek olmaksızın bu süre (4 ay) sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. 8. Boşta geçen süre ücreti sigorta primine esas kazanca (SPEK) dahil edilir. Mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmesi halinde, hükmedilen boşta geçen süre ücreti, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinde ifadesini bulan "ücret" kavramı içerisinde yer alır ve sigorta primine esas kazanca dahil edilir. Ücretin, hak kazanıldığı halde ödenmemesi, prim ödeme gün sayısına dahil edilmesine engel değildir. III. SONUÇ: 9. Yargı tarafından verilen kararlara istinaden sigortalıların fiilen çalışmadıkları süreler için ücret ve benzeri nitelikte ödeme yapılması halinde, ücretlerin ilişkin olduğu aylara mal edilmek, ücret dışındaki diğer ödemelerin ise ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle sigorta primlerine tabi tutulması gerekmekte olup, görevden ayrı geçen ancak fiilen çalışılmış gibi kabul olunması gereken sürelerde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine tabi fiili ve kaydi çalışması olsa dahi, bu süreler için geriye dönük olarak aylık prim ve hizmet belgelerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi gerekmektedir. 10. Hizmet akdinin feshine ilişkin işvereninin tek yanlı hukuksal işleminin iptal kararı ile yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırılması, bunun doğal sonucu olarak da, hizmet akdinin fesih tarihi itibariyle yani başlangıçtan itibaren geçerlilik kazanması, giderek bu dönemde davalının ücret ödemesine açıklanan nedenlerle hak kazanması karşısında; hukuki nitelikçe geç ödenen geçmiş dönem ücreti niteliğindeki bu ödemelerin 55510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi hükmünde öngörülen prime esas kazançlar kapsamında bulunduğu da açıkça ortadadır. Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi daha önceki kararlarında "4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinde; geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğinin hükme bağlandığı, Yasanın bu amir hükmü nedeni ile 4 aylık sürenin hizmet süresinden sayılmasının gerektiğine ilişkin mahkemenin kabul kararında bir isabetsizlik bulunmadığını" belirtmiştir (Y. 10. HD. 26.12.2011 tarih ve 2011/19955 E, 2011/20038 K). 11. Sonuç itibari ile kararın onanması gerektiğini düşündüğümden bozma gerekçesine katılınmamıştır.