İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/140 E. 2023/704 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/140 Esas KARAR NO : 2023/704 DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 15/02/2022 KARAR TARİHİ : 05/10/2023 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirkette görevli şirket çalışanının, yıllık telekomünikasyon santral hizmeti satın almak amacıyla davalı şirket ile 21/12/2020 tarihinde iletişime geçtiği, davalı yanın teklifi sonrasında anlaşma protokollerinin gönderildiği, 22/12/2020 tarihinde anlaşma protokollerinin kaşe imza edilerek mail vasıtası ile karşı yana gönderildiği ve buna istinaden talep edilen 4.828,56 TL hizmet bedeli ödemesinin müvekkili tarafından karşı yan hesabına ödendiği ve karşı yanca fatura düzenlendiği ancak sözleşmenin kurulduğu 22/12/2020 tarihinde şirket araştırmaları neticesinde davalı yan firmanın www.şikayetvar.com adresinde ve birden çok forum sitesindeki hizmet kalitesinin çok kötü olması yorumları ve diğer sair sebepler ile davalı yana 22/12/2020 tarihinde saat 23.26' da gönderilen mail ile iptal bildiriminin gerçekleştiği, davalı yanca irtibat kuran müvekkili şirket çalışanına iptal bildiriminin işleme alındığına ve 40 gün içerisinde iptal işlemlerinin tamamlanacağına dair sms gönderildiği, müvekkili firmanın buna istinaden 23/12/2020 tarihinde iade faturası düzenleyerek karşı yana gönderdiği, karşı tarafla, ödenmiş olan ücretin iadesi niyetiyle birden fazla kez irtibata geçildiği ancak her seferinde "iade ücretiniz ödenecektir" diye geri bildirim yapılmasına rağmen şu ana dek hiçbir ödemenin yapılmadığı, bu sebeplerden ötürü müvekkili şirketin davalı şirketteki cari hesap alacağına yönelik olarak davalı şirket aleyhinde taraflarınca öncelikle Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığı, davalı şirket vekili tarafından borca ve yetkiye itiraz edilerek takibin haksız bir şekilde durmasına sebebiyet verildiği, davalı şirket tarafından müvekkili şirkete herhangi bir borcu olmadığının iddia edildiği, taraflarınca icra takibinin yetkisiz yerde başlatıldığı anlaşıldığından akabinde dosyanın yetkili yere gönderilmesi adına icra dosyasına talepte bulunulduğu, akabinde söz konusu icra takibinin İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya kapsamında takibe konulduğu belirtilerek açıklanan nedenlerden ve yargılama sırasında ortaya çıkacak nedenlerden dolayı; davanın kabulü ile haksız ve mesnetsiz itirazın iptaline ve takibin kaldığı yerden devamına, alacak likit olduğundan dolayı alacaklarının %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalının alacağı imkansız hale sokması ve malları kaçırması konusunda duyum almalarından dolayı öncelikle teminatsız veya mahkemenin uygun göreceği bir bedel karşılığında teminat karşılığında davalı şirketin menkul, gayrimenkul malları ile 3. kişilerdeki hak ve alacakları üzerine alacaklarıyla sınırlı olmak kaydı ile tedbir konulmasına ve tedbire konu bir malvarlığı olmamasına karşılık davalının tespit edilecek adreslerinde ihtiyati haciz yapılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün... E. Sayılı icra takip dosyasına itiraz edildiği iddiasıyla itirazın iptali davasını açtığı, davacı şirketin, ilk olarak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlattığı ve tarafların ikisinin de şirket olduğu ve taraflar arasındaki dava konusu olan sözleşmede yetki kaydı olduğu için taraflarınca hem takibe hem de icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, davacı şirketin bu itiraz üzerine 25/03/2021 tarihli talep dilekçesiyle icra dosyasının yetkili icra dairesi olan İzmir İcra Dairesi'ne gönderilmesini talep ettiği, icra dosyasının talep üzerine İzmir... İcra Müdürlüğü'ne ... E. sayısı ile gelmiş olup, iş bu dairece ödeme emri de düzenlendiği, İzmir ... İcra dairesi'nin 30/03/2021 tarihli "icra dairesi genel yazı" başlığıyla "Dosyada masraf bulunmadığından borçlu şirketin vekiline ödeme emrinin masrafları yatırıldığında gönderilmesine, İstanbul Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'ne bilgi verilmesine karar verildi." şeklinde karar verildiği, usule ilişkin itirazlarının tam da bu hususa ilişkin olduğu, davacı şirketin, yetkili olan İzmir ...İcra Müdürlüğünün...E. Sayılı takip dosyasına masraf yatırmamış ve dolayısıyla düzenlenmiş olan ödeme emrinin de müvekkili şirkete tebliğ edilmemiş olup tüm bu beyanlarının doğruluğunun icra dosyası incelendiğinde görüleceği, nitekim icra dosyasında herhangi bir kapalı tebligatın da zaten olmadığı, somut olaya bakıldığında, davacı şirketin icra dosyasını yetkili olan İzmir'e gönderdiğinin ve fakat dosyaya masraf yatırmadığının ve ödeme emrini müvekkiline tebliğe çıkartmadığının görüleceği, müvekkiline tebliğ edilen bir ödeme emri söz konusu olmadığı için de doğal olarak tebliğ edilmeyen bir ödeme emrine karşı da itiraz etme durumunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla ortada halen daha ödeme emri tebliğ edilmemiş ve bu nedenle de itiraz edilmemiş dolayısıyla da devam eden yani durdurulmamış bir icra takip dosyasının olduğu, buna rağmen, davacı şirketin, durdurulmamış ve açık olan bir icra takibine karşı mümkün olmadığı halde itirazın iptali davası açtığı, iş bu davanın usulden reddedilmesi taleplerinin bulunduğu, davalı müvekkili şirketin sanal santral işi yaptığı, bu iş kapsamında operatör olan Digicell Telekominikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti ile birlikte çalıştığı, Digicell ile müvekkili arasında "DIGICELL'den mal ve hizmet satın almaları ve ilave hizmetler de ekleyerek kendi müşterilerine satış yapma" şeklinde sui generis bir sözleşme türünün söz konusu olduğu, bu kapsamda müvekkili şirket müşterilerinin aynı zamanda Digicell abonmanı olmakta ve bu sözleşmeyi imzalamakta oldukları, bununla birlikte de taraflar arasında protokol imzalanmakta ve müvekkilinin aşağıda belirtilen hizmetleri sunmasına ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin yer aldığı, bu kapsamda davacı şirketin Dıgıcell Abonmanlık Sözleşmesi imzaladığı, ayrıca yukarıda da bahsedildiği gibi taraflar arasında imzalanan abonmanlık sözleşmesine ek olarak da davacı tarafından da bahsedilen protokolün imzalandığı, bu protokolün tarafların hukuki sorumluluk alanını belirlemek amacıyla imza altına alındığı, protokol gereğince müvekkilinin edimlerinin; davacı şirkete 0850 hatlı numara tesis edilecek (talep etmesi halinde), firmaya özel anons kaydı oluşturulacak, sınırsız görüşme imkanı kurulacak, sms paneli kurulacak, bununla birlikte cihazlar da müvekkili tarafından kurulacak ve karşılanacak olduğu, taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra bahse konu işlemlerin yapılabilmesi için davalı müvekkili şirketin vergi levhası, imza sirküleri gibi evraklara ihtiyaç duyulduğu, evrak işlemleri tamamlandıktan sonra kurulum için cihazların çıkışının yapılmakta ve kurulum tamamlandıktan sonra da hatların taşıması yapıldığı, bundan sonra ise müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirdiği, taraflar arasında yapılan sözleşme gereği ise müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiği ve davacı tarafın, müvekkili tarafından sunulan hizmeti kullandığı, davacı tarafından imzalamış olduğu abonmanlık sözleşmesinin 7. Maddesinin; "Hizmet tesis süreci ön bilgilendirme ve kampanya formu'nun ibraz edilmiş olması kaydıyla digicell, hizmet tesis süreci başlatılır. Bu aşamadan sonra Müşteri, Hizmetin sona erdiği tarih (mücbir sebepler ve beklenmeyen haller de dahildir) ve iptal edilme nedeninden bağımsız olarak, hizmet tesisi sonucu oluşmuş ücretlerin iadesinin mümkün olamayacağının bilincindedir." olduğu, davalı müvekkili tarafından üzerine düşen edimlerin yerine getirildiği ancak davacı tarafından kurulum için gerekli imkanların sağlanmadığı, davacı tarafından açılan icra takibinin kötü niyetli olduğu, bu kapsamda davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi taleplerinin de bulunduğu, İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra dosyasında ne müvekkiline ne de vekili olarak taraflarına gönderilmiş bir ödeme emrinin söz konusu olmadığı gibi taraflarınca yapılmış bir itirazın da söz konusu olmadığı belirtilerek davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava, taraflar arasındaki 22/12/2020 tarihli sözleşmeden doğan ticari ilişki kapsamında, davacı şirket tarafından alacağa dayalı davalı hakkında İzmir ... İcra Dairesi Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takip dosyasından başlatılan icra takibine davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkindir. İzmir... İcra Dairesi Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyası incelendiğinde 30/03/2021 tarihinde davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 30/03/2021 tarihinde 4.828,56TL asıl alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı davalı borçluya ödeme emrinin 17/05/2021 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının 24/05/2021 tarihinde " Yukarıda dosya numarası yazılı müdürlüğünüz dosyasında müvekkil borçlu müvekkil şirkete karşı 7 örnek ilamsız icra takibi başlatılmış ve 17/05/2021 tarihinde ödeme emri gönderilmiştir. İşbu ödeme emrine süresi içinde itirazlarımızı sunuyoruz. Müvekkil şirketin, alacaklı görünen tarafa karşı herhangi bir borcu buunmamaktadır. Bu nedenlerle takibe, ödeme emrine, borca, faiz oranına, işlemiş ve işleyecek faize ve borcun tüm ferilerine itiraz ediyoruz." şeklinde itiraz ettiği anlaşıldı. Mahkememizce davacı defterlerinin incelenmesi için İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak, dosya SMMM bilirkişiye tevdi edilerek rapor aldırılmıştır. 15/04/2023 havale tarihli tarihli bilirkişi raporunda; davacı... Ambalaj Anonim Şirketi ile davalı ...Telekom Sanal Santral Tic Ltd Şti. arasındaki ilişkinin ticari olduğu, davacı ...Ambalaj Anonim Şirketi’nin ticari kayıtlarının usulüne göre yapıldığı, davacı ... Ambalaj Anonim Şirketi.’nin ticari defterlerinde yapılan incelemeye göre Davalı ... Akademi Telekom Sanal Santral Tic Ltd Şti.’den 4.828,56 TL alacağının bulunduğu yönündeki kanaatini bildirmiştir. Mahkememizce dosya davalı defterlerinin incelenmesi için SMMM bilirkişiye tevdi edilerek rapor aldırılmıştır. 30/08/2023 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının, telekomünikasyon sanal santral hizmeti satın almak amacıyla, davalı şirket ile 21/12/2020 tarihinde iletişime geçtiği, davacı talebi sonrasında davalı tarafından anlaşma protokollerinin gönderildiği, 22/12/2020 tarihinde anlaşma protokollerinin davacı tarafından kaşe imza edilmek suretiyle mail vasıtası ile davalıya gönderildiği, alınacak hizmete ilişkin olarak, 22.12.2020 tarihlinde ... aracığıyla EFT olarak davalıya 4.828,56-TL gönderildiği, davacı ödemesine karşılık davalı tarafından fatura içeriği "yıllık santral hizmet bedeli” olan 22.12.2020 tarihli ... seri KDV dahil 4.828,56-TL bedelli e-fatura düzenlendiği, davalı faturasının davacı kayıtlarına işlendiği, daha sonra davacının mail yoluyla alınacak hizmetin iptalini istediği, davalı tarafından davacıya gönderilen mail/mesajda “İptal talebinin alındığını, muhasebe departmanına ve operatöre bildirildiğini, para iade işleminin 40 iş günü içinde yapılacağını, iade faturası kesilmesi için arama sağlanacağı”nın bildirildiği, davacının, davalı faturasına karşılık 23.12.2020 tarihli ... seri KDV dahil 4.828,56-TL bedelli e-fatura, Fatura içeriği; "yansıtma bedeli” olarak fatura tanzim edildiği. davalı kayıtlarının incelendiği, davacının faturasının davalı kayıtlarına işlendiği, davacının ... aracılığıyla göndermiş olduğu EFT nin davalı kayıtlarına işlendiği, davalı kayıtlarına göre; 23.12.2020 tarihi itibariyle, davacının 4.828,56-TL fazla ödemesinin olduğunun tespit edildiği, taraflar arasında hizmet talep formu, başvuru formu ve porotokol tanzim edildiği, tanzim edilen protokole ilişkin olarak davalıya gönderilen para konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, davacının yapmış olduğu ödemeye karşılık, hizmet aldığına ilişkin dosyada bir tespit bulunmadığı, uzmanlık alanı hukuk olmadığından ihtilafın çözümüne ilişkin akdedilen “protokol”ün yorumlanamadığı, hükmün hukuki taktiri sayın mahkemeye ait olmak üzere davacının yapmış olduğu ödeme karşılığında, alınan bir hizmetin olmadığına ve davacının ödemesinin iadesine karar verilmesi halinde 30.03.2021 takip tarihi itibariyle, 5.046,48-TL davacı alacağının olacağı hesaplanmış olduğu hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde; dava dilekçesi, cevap dilekçesi, bilirkişi raporları ve sair deliller birlikte incelendiğinde taraflar arasında yıllık telekomünikasyon santral hizmeti satın alma konusunda protokol yapıldığına ve bu protokol karşılığında davacı tarafından davalıya 4.828,56-TL födeme yapıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlık konusunun davacının protokolde kararlaştırılan hizmeti satın almaktan vazgeçmesi üzerinde ödemiş olduğu paranın iadesi ve davalının bu para karşılığında davacıya hizmet sunup sunmadığı ayrıca masraf yapıp yapmadığı yapmış ise ne kadar masraf yaptığı hususlarında toplandığı anlaşılmakla davalının söz konusu protokol uyarınca davacıya hizmet sağlanması için masraf yaptığı savunmasını, usule uygun delillerle ispat edemediği, mahkememize buna ilişkin bilgi belge sunmadığı dolayısıyla geçerliliğine son verilen sözleşme uyarınca tarafların varsa verilen edimleri iade etmesi gerektiği anlaşılmakla açılan davanın kabulü ile İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından tahsili talep edilen asıl alacağın %20'si ( 965,712‬-TL) oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle: 1-Davanın KABULÜ İLE, a)İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, b)İzmir... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından tahsili talep edilen asıl alacağın %20'si ( 965,712‬-TL) oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 329,84-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 82,46-TL harç ile icra dairesine peşin olarak yatırılan 24,14-TL harçtan mahsubu ile bakiye 223,24‬-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, Davacı tarafından yapılan 94,00-TL elektronik tebligat, 1.500,00-TL bilirkişi ücreti, 82,46-TL peşin harç ve 80,70-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.757,16‬-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 4.828,56-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, Davacı ve davalı taraflarca peşin yatırılan gider avansından artan gider avansının HMK'nun 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde, yatıran tarafa iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle KESİN nitelikte olmak üzere karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.05/10/2023 Katip ... e-imza Hakim ... e-imza