İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/558 E. 2023/734 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ DOSYA NO : 2022/558 Esas KARAR NO : 2023/734 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 01/07/2022 KARAR TARİHİ : 21/09/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ İDDİA : Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde; "İzmir ... İcra Müdürlüğü ..., İzmir ... İcra Müdürlüğü... İzmir ... İcra Müdürlüğü ... ve İzmir ... İcra Müdürlüğü... Esas sayılı dosyalara yapılan itirazların iptali ile takiplerin devamına, alacaklar likit olduğundan davalının asıl alacakların %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini " talep ettiği görülmüştür. SAVUNMA : Davalı tarafın cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür. UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİL DEĞERLENDİRMESİ ve GEREKÇE : Dava; elektrik sayacı mühürlü iken elektrik enerjisini sayaçtan geçirerek kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan dört ayrı icra takibine karşı yapılan İtirazların İptali istemine ilişkindir. İcra dosyaları içeriğinde; borçlunun borca itirazına yönelik dilekçesinin tebliğe çıkarılmasına ilişkin bir talebe yahut da tebliğe çıkarıldığına ilişkin bir mazbataya rastlanmamıştır. Bu nedenle dava, 1 yıllık hakdüşürücü sürenin işlemeye başlamadığı ve davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizin ara kararı gereğince; tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği nazara alınarak davacının talep edebileceği elektrik bedellerinin hesaplanması için Bilirkişiden alınan 08/05/2023 tarihli BİLİRKİŞİ RAPORUNUN sonuç kısmına göre; 1-... Çeşme / İZMİR adresindeki...tesisat numaralı mahalde, ... seri nolu sayacın 17.12.2020 tarihinden itibaren 09.01.2021, 08.02.2021, 08.03.2021 ve 08.04.2021 tarihlerinde ... Elektrik Dağıtım AŞ görevlileri tarafından elektrik kesme işlemi yapıldığı, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince; - 09.01.2021 tarihinde tesisat numarası... olan mahalde elektrik sayacı mühürlü iken elektrik enerjisini sayaçtan geçirerek kullandığı ve ... seri numaralı “Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı” düzenledikleri, - 08.02.2021 tarihinde tesisat numarası ...olan mahalde elektrik sayacı mühürlü iken elektrik enerjisini sayaçtan geçirerek kullandığı ve.. seri numaralı “Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı” düzenledikleri, - 08.03.2021 tarihinde tesisat numarası ...olan mahalde elektrik sayacı mühürlü iken elektrik enerjisini sayaçtan geçirerek kullandığı ve ... seri numaralı “Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı” düzenledikleri, - 08.04.2021 tarihinde tesisat numarası ...olan mahalde elektrik sayacı mühürlü iken elektrik enerjisini sayaçtan geçirerek kullandığı ve ...seri numaralı “Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı” düzenledikleri, 2- Yapılan inceme sonucunda dağıtım şirketinin kaçağa istinaden asıl alacak miktarının 7.655,83-TL hesaplandığı görüş ve kanaati bildirilmiştir. Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri: MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır. İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5'te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga hüküm) (7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması: MADDE 44 – (1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. (NORMAL TARİFEDEN KAÇAK EK TAHAKKUK BEDELİ) (1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b).Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (09.11.2020 Tarihli... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı gereği 09.01.2021, 08.02.2021, 08.03.2021 ve 08.04.2021 tarihlerindeki tüketimler mükerrer kaçak değerlendirilecektir ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılacağı kanaatine varılmıştır.) (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır. Ödeme MADDE 47 – (1) Kaçak elektrik tüketim faturası kaçak elektrik tespit tarihinden itibaren en geç 3 iş günü içerisinde tüketicilere gönderilir. 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi ve aynı fıkranın (a) bendi kapsamında sayaç değerleri kullanılarak düzenlenen kaçak elektrik faturaları hariç olmak üzere kaçak elektrik faturaları iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilir. Ayrıca iletişim bilgilerinin bulunması halinde fatura hakkında tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketici, kendisine fatura edilen bedeli son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlüdür. Fatura kredi kartı ile ödenebilir. Tüketiciye gönderilen faturada ödeme için en az 10 gün süre verilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilen faturalara dair masraf ilgili tüketici tarafından karşılanır. Söz konusu masraf ilgili tüketiciye gönderilen faturaya ilave edilir. (2) Tüketici, söz konusu kaçak faturasına ilişkin gönderilen ödeme bildirimine, kaçak elektrik enerjisi tüketmediği veya hesaplamalara esas miktar ve sürenin 44 ve 45 inci maddeler dışında olduğu veya uygulanan tarife ve diğer parametrelerde yanlışlık olduğuna ilişkin hususlara ait kanıt ve belgeleri ile birlikte, bildirim tarihinden itibaren 6 ay içerisinde itiraz edebilir. Bu itiraz en geç 10 iş günü içerisinde sonuçlandırılır. İnceleme sonucuna göre; tüketicinin haklı olduğunun anlaşılması ve tüketicinin gönderilen ödeme bildiriminde yer alan tutarı ödemiş olması halinde, dağıtım şirketince iade edilecek tutara, tüketicinin ödeme tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, gecikme zammı, günlük olarak uygulanarak iade işlemi gerçekleştirilir. (3) İkinci fıkra kapsamında yapılan itiraz sonuçlandırılıncaya kadar tüketicinin mağduriyetinin önlenmesi bakımından itiraza esas tutarın teminata bağlanması şartıyla elektrik enerjisi bağlanabilir. Somut olayda; Kaçak / Usulsüz Elektriğin Kullanım Şekline ilişkin olarak; "Kullanıcının elektrik sayacı mühürlü iken elektrik enerjisini sayaçtan geçirerek kaçak elektrik kullanımının tespit olunduğu" şeklinde tespit yapılmış olduğu görülmektedir. Tutanaktaki işbu tespit kaçak elektriğin, adı geçen yönetmeliğin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42. Maddesinin 1. fıkrasının "ç" bendi ile (42/1-ç) uyum gösterdiği anlaşılmaktadır. Kaçak kullanım süresine ilişkin olarak; Yönetmeliğin 42/1 maddesinin (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. Bu hali ile kaçak elektrik kullanımına ilişkin hesaplamanın yapıldığı, yapılan hesaplamada 7.655,83-TL kaçak elektrik tüketiminin davalı tarafça yapıldığı sabit olmakla davalı aleyhine açılan davanın ASIL ALACAK ve GECİKME ZAMMI İLE BERABER toplamda 7.840,27-TL alacağa ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir. Dava değerinin 7.840,71-TL olduğu görülmekte olup İzmir... İcra Dairesi'nin ...E. Sayılı dosyasında takip talebinde yer alan 0,20-TL'lik alacak kalemi talebi ile İzmir... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı takip dosyasının takip talebinde yer alan yine 0,20-TL'lik alacak kalemi talebi (toplamda 0,40-TL'lik talep) reddolunmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-.Davanın KISMEN KABULÜNE, a) Davalının İzmir... İcra Dairesi'nin...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin 402,60-TL asıl alacak, 4,96-TL gecikme zammı ve 0,89-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 408,45-TL üzerinden devamına, b) Davalının İzmir ... İcra Dairesi'nin... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin 2.516,96-TL asıl alacak, 87,25-TL gecikme zammı ve 15,71-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 2.619,92-TL üzerinden devamına, c) Davalının İzmir ... İcra Dairesi'nin... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin 2.235,10-TL asıl alacak, 33,35-TL gecikme zammı ve 6,00-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 2.274,45-TL üzerinden devamına, FAZLAYA İLİŞKİN TALEBİN REDDİNE, d) Davalının İzmir... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin 2.505,90-TL asıl alacak, 26,74-TL gecikme zammı ve 4,81-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 2.537,45-TL üzerinden devamına, FAZLAYA İLİŞKİN TALEBİN REDDİNE, 2- Alacak likid nitelikte görülmediğinden icra-inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 3- Karar tarihinde Yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 535,59-TL harçtan peşin alınan 94,70-TL nin mahsubu ile bakiye 440,89-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 4- Davacı tarafından yatırılan 186,90-TL'den oluşan Başvurma Harcı, Peşin Harç ve Vekalet Harcı toplamının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 7.840,27-TL Vekalet Ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6- Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A fıkra 13, 14 gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 7- Davacı tarafından yapılan 1.000,00-TL Bilirkişi ücreti, 163,75-TL posta ve tebligat ücreti olmak üzere toplam 1.163,75-TL Yargılama Giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesin 8- Taraflarca yatırılan Gider Avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, HMK 341 maddesi gereğince miktar itibariyle Kesin Olarak verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 21/09/2023 Katip... ¸e-imza Hakim ... ¸e-imza