İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/25 E. 2021/101 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/25 Esas KARAR NO : 2021/101 DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 11/01/2020 KARAR TARİHİ : 28/01/2021 Davacı vekili, mahkememize verdiği Sat Jan 11 00:00:00 TRT 2020 tarihli dilekçesinde; Davacı tarafça davalı aleyhine açılan Menfi Tespit davasının mahkememizde görülen açık yargılaması sonunda tüm dosya ele alındı, incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili Mahkememize verdiği 11/01/2020 tarihli dilekçesinde; davacı iş ortaklığı ile davalı... Elektronik Asansör San. Ve Tic. A.Ş. arasında 12.04.2017 tarihinde Ankara ... Etap ... Konut Otopark Binaları, 1 adet 2500 Kişilik Cami, 5 Adet Büfe Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşi kapsamında "Otopark Binalarına Ait Tüm Asansör İşlerinin Yapılması" konusunda sözleşme imzalandığını, davalıya yer tesliminin 21.04.2017 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin, anahtar teslim götürü bedel bir sözleşme olup, eklerinde yer alan tüm proje, şartname, standartlar, sözleşme ekleri ve maddelerine, mahal listeleri v.b. uygun olarak, işin tamamı için 3.125.727,00-TL +KDV toplam bedel üzerinden akdedildiğini, sözleşme uyarınca sözleşmenin imzalanmasını müteakip davalı yana 12.04.2017 tarihinde 8 adet toplam 3.575.831,00-TL değerinde çek verildiğini, davalının yer teslim tarihinden itibaren iş programının gerisinde kaldığını, işi süresinde bitiremediğini, davalı tarafa rapor ve tespit edilen eksikliklerin, Ankara ... Noterliği'nin 19.12.2017 tarihli ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirildiği ve ilgili ihtarname ile; söz konusu eksik işlerin tamamlatılması, imalatların hızlandırılması ve ayrıca işin kalan kısmının kısa sürede bitirilmesi için alınacak tedbirlerin davacı şirket'e yazılı olarak bildirilmesinin talep edildiğini, teslimde gecikme olması sonucu sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatı ve cezai şartların gecikme süresince her ay ödenmesinin de talep edildiğini, davacı şirket'in her türlü takas, mahsup hakkı saklı kalmak kaydıyla sözleşme konusu işin teslim tarihi olan 12.12.2017 tarihinden itibaren cezai şart taahhuk ettirildiğini, davalı şirketin şantiye sahasında hiçbir çalışma yapmadığının TOKİ Müşavirleri ve davacı iş ortaklığı yetkilileri tarafından defalarca tespit edildiğini, 15.12.2017 tarihinde TOKİ Müşavirleri ile davacı iş ortaklığı tarafından şantiye sahasında yapılan tespitlerde asansör imalatlarını yapan davalı şirkete ait teknik personelin ve ekibin sahada bulunmadığının tespit edilip tutanak altına alındığını, şantiyede çalışma yapılmadığının tespiti için 26.12.2017 tarihinde tespit talebinde bulunulduğu ve Ankara ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası kapsamında 11.04.2018 tarihinde tanzim edilen bilirkişi raporu ile sözleşme kapsamında eksik ve kusurlu yapılan imalatlar kalem kalem tespit edildiğini, davalı yanın sözleşme koşullarına aykırı olarak şantiyede teknik personel bulundurmaması, iş programını aksatması gibi nedenlerle sözleşmede öngörülen cezai yaptırımlar uygulanmak sureti ile 13.04.2018 tarihinde davalı yana 843.204,40-TL'lik ceza faturası kesildiğini ancak davalı yanın anılan faturayı haksız olarak iade ettiğini, yapılan her türlü işleme ve her türlü ihtara rağmen davalı yan tarafından herhangi bir imalat yapılmadığını ve işte herhangi bir ilerleme kaydedilmediğini, 13.10.2018 tarihinde yine TOKİ Müşavirleri ile davacı iş ortaklığı yetkilileri tarafından ikinci bir tutanak düzenlendiğini ve ilk tutanağın düzenlendiği 15.12.2017 tarihinden ikinci tutanak tarihi olan 13.10.2018 tarihine kadar davalı şirket tarafından şantiye sahasında hiçbir imalat yapılmadığının tespit edilip tutanak altına alındığını, bu esnada davacı iş ortaklığı tarafından davalı yana iş avansı olarak teslim edilen çeklerin ödemesinin devam ettiğini, davalı yana teslim edilen çeklerden 28.02.2018 vade tarihli 366.500,00-TL bedelli çek ile 30.03.2018 vade tarihli 341.331,00-TL bedelli çek bedellerinin, şantiye sahasında iş yapılmaması nedeni ile davacı iş ortaklığının ortağı olan şirketin yaşayacağı itibar kaybı da göze alınarak ödenmediğini, bunun üzerine davalının herhangi bir imalat yapmıyor olmasına karşılık, haksız olarak her iki çeki de icra takibine konu ettiğini, İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibi kapsamında davacı iş ortaklığının TOKİ nezdindeki hakedişlerine haciz konulduğunu, davacı iş ortaklığının haciz işlemine itiraz ettiğini ancak işin devamı için İdare'den ivedi şekilde ödeme alması gerektiğinden davalı ile anlaşmak ve itirazlarından feragat etmek zorunda kaldığını, anılan dosya kapsamında davalıya 200.000,00-TL'lik ödeme yapıldığını, vekalet ücreti olarak 30.000,00-TL ödendiğini ayrıca feragat harcı olarak 18.350,00-TL ödeme yapıldığını, 200.000,00-TL lik ödemenin davalı şirketin grup firması olan ... Grup Asansör ve Ekipmanları San. Ve Tic. A.Ş.'ye yapıldığını, çekin davalı tarafından ciro edilerek ... ...Grup adlı şirkete verildiğini, davacı şirketler ile davalı... arasında herhangi bir ilişki olmadığı gibi; söz konusu firmanın davalı taşeron... Elektronik'in grup firması olduğunu, bu durumun; Ticaret Sicil Müdürlüğü'ndeki adreslerinin dahi aynı olmasıyla bile sabit olduğunu, davalı taşeron... Elektronik'in; davacılardan herhangi bir alacağı olmadığını bildiğinden kötüniyetli olarak söz konusu çeki davalı... LC Grup'a ciro ettiğini ve bunun üzerinden icra takibine konu ettiğinin aşikar olduğunu, Halkbank Ankara/Dikmen Şubesi'nin 30.03.2018 vade Tarihli 341.331,00-TL bedelli çekinin ise henüz herhangi bir işleme konu edilmediğini ancak çekin iadesi için çek hakkında iptal kararı verilmesi gerektiğini, bu anlaşma esnasında, davalı ile bir protokol imzalandığını ve sonraki sürece ilişkin taraflar arasındaki koşullar ve yükümlülüklerin düzenlendiğini, ayrıca anılan protokol uyarınca yine İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasındaki alacağın kalanının davalıya Ankara...Noterliği'nin 14.11.2018 tarihli ve ... yevmiye numaralı temliknamesi ile temlik verildiğini, anlaşmanın tamamen icra tehdidi altında ve işin devam etmesini temin etmek amacı ile yapıldığını, taraflar arasında imzalanan protokol gereği, davalının ilk ödemeyi müteakip iş başı yaparak sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi tamamlaması gerekmekte iken, davalının işbaşı yapmadığı ve şantiye sahasına tek bir işçi dahi göndermediğini, bu halde yapılan protokolün ve verilen temliğin de hükümsüz kaldığının tespiti gerektiğini, ülke genelindeki ekonomik koşulların kötüye gidişi ve taşeronların sahada çalışma yapmaması nedeniyle davacı iş ortaklığının işi devam ettirebilme imkanı kalmadığı ve 18 Ocak 2019 tarih 30659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7161 nolu “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. Madde uyarınca işin tasfiyesinin talep edildiğini ve işin tasfiye edildiğini, sonuç olarak davacı iş ortaklığınca sözleşmenin imzalanmasını müteakiben çek ile avans niteliğinde ödeme yapılmış olsa da, davalı şirketin sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimleri yerine getirmediğini, bu durumun tespit edilmesi adına davacı iş ortaklığı tarafından Ankara...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyasında davalı şirketin gerçekleştirdiği imalatların tespit edildiğini, alınan bilirkişi raporunun "Sonuç ve Kanaat" kısmının (4) numaralı bendinde,"Eksik ve hatalı imalatların onarım bedelinin tespit tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçleri üzerinden malzemeli ve işçilikli olarak KDV hariç 826.452,00-TL olduğu" nun tespit edildiğini, yapılan eksik ve hatalı imalatların yanı sıra, ticari defterler ve kayıtların incelenmesi ile de ortaya çıkacağı üzere davalı yana teslim edilen çeklerin ödenmesi ile toplamda 2.134.000,00-TL tutarında nakit ödeme yapıldığını, ayrıca davalı yana yapılan çek ödemeleri toplamının 956.000,00-TL olduğunu, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle davalı yana yansıtılan ve fatura edilen ceza tutarının 843.204,40-TL olduğunu, davacı iş ortaklığının haksız olarak 30.000,00-TL vekalet ücreti ile 18.350,00-TL'lik feragat harcı ödemesini haricen davalı yana yapmak zorunda kaldığını, davacı iş ortaklığının yapmış olduğu ödemeler ile bilirkişi raporu ile tespit edilen imalatlara karşın davalı yan tarafından kesilen fatura bedelleri toplamı kıyaslandığında, davalı yanın davacı iş ortaklığına fazladan KDV dahil toplam 290.753,03-TL tutarında fatura kesmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme, cari hesap ekstreleri, davalı yana yapılan nakit ödemeler ve çek ödemeleri, davalı yanın eksik ve hatalı imalat bedelleri, davalı tarafından fazla kesilen faturalar, gecikme cezaları ve davacının icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığı tutarlar da değerlendirilerek bilirkişi tarafından yapılacak olan hesaplama sonucunda davalı şirket'in davacı iş ortaklığı na toplam borcunun nakit 1.745.638,43-TL olduğunun görüleceğini, tüm tutarların davacıya iadesinin talep edildiğini ,davalı şirketin davacı iş ortaklığı ile akdetmiş olduğu sözleşme ile üstlenmiş olduğu edimleri yerine getirmediğini ve davacının zarara uğramasına neden olduğunu belirtmiş , fazlaya ve faize dair her türlü hakkı saklı kalmak kaydıyla, davacı iş ortaklığının davalı yandan olan toplam 1.745.638,43-TL alacağının tespiti ile, şimdilik 50.000,00-TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı yandan alınarak davacı iş ortaklığına verilmesine, davalı yana iş kapsamında avans olarak verilen ancak karşılığında mal ve hizmet sunulmayan Halkbank Ankara/Dikmen Şubesi'nin 30.03.2018 Vade Tarihli 341.331,00-TL bedelli çekinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili mahkememize verdiği 19/02/2020 tarihli cevap dilekçesinde; 12/04/2017 tarihli sözleşme gereği davalının sadece binanın asansörlerini yapmakla sorumlu olduğunu, otopark, cami asansörleri vs. nin davalının sorumluluğunda olmadığını, Ankara ... SHM'nin... D. İş sayılı dosyasında tespit isteyen davacının önce tüm eksiklerin tespitini istediğini, sonra dilekçesini revize ederek otopark binalarına ait tüm asansörlerin mevcut eksikliğinin tespitini istediğini, bilirkişi raporunun bunun üzerine hazırlandığını ancak 12/04/2017 tarihli sözleşme gereği otopark asansörlerinin inşasının ve yapımının davalıya ait olmadığını raporda belirtilen eksikliklerden etanj komut anahtarı, etanj vavien anahtarı, duman dedektörü, ısı dedektörü vavien anahtarı, asansör kuvvet panosu, şarjlı armatür vb. eksikliklerin sorumlusunun davalı olmadığını ayrıca belirtilen " ruhsat ve yeşil etiket vb belgelerin yüklenici tarafından alınacağı konusu taraflarca anlaşılmıştır" bölümünün de yanlış olduğunu, anlaşma gereğince bu işlemlerin davalının sorumluluğunda olmadığını, işini tamamlamak isteyen davalının davacının kendi işini yapmamasından dolayı işine devam edemediğini, işe devam edebilmek için davacıya defalarca ulaşmaya çalıştığını ancak ulaşamadığını, bunun üzerine İzmir ... Noterliğinin 26/12/2017 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini ve ihtarnamede makine dairelerine elektrik kolon hattı çekilmediği ve enerji verilmediği, davalının kendi imkanları ile bina dışındaki panodan makine dairesine seyyar kablo ile elektrik verip sadece asansörü revizyonda çalışmasını yapabildiği, makine dairelerine aydınlatma tesisatı ve armatürlerin takılmadığı, makine dairelerinin kapılarının takılmadığı ve tabliye çıkış merdiveninin basamaklı veya korkuluk olacak şekilde imal edilmediği, tabliye betonu üzerindeki eksik karoların tamamlanmadığı, kapı kenarlarının tamamlanmadığı, alçı ve boya işlerinin bitirilmediği, bu nedenle kat butonlarının takılamadığı, kat betonu ile kat kapısı arasındaki boşlukların kapatılmadığı ve kuyu içerisine toz ve inşaat pislikleri düştüğü, asansörün bitirilmesine engel olduğu, asansör kuyu bölmeleri arası kapatmaların yapılmadığı, bunun ruhsat alınmasına engel olduğu, kuyu içi aydınlatmalar yapılmadığı, kuyu dibi anahtar ve prizlerin konulmadığı, kuyu içerisinde alçı ve boya yapılması gereken tuğla ve betonların boyalarının bitmediği, kat kapısı araları kuyu eğriliğinden dolayı 15 cm. yi geçtiği için alçı pan ile kapatılması gerektiğinin bildirildiğini, Aralık 2017 tarihinden 25/01/2018 tarihine kadar hiç bir şekilde yüklenici firma yetkililerine ulaşamayan davalının daha sonra İzmir ... Noterliğinin 25/01/2018 tarih... yevmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiğini, daha önce çekilen ihtarnamede bahsedilen eksikliklerin halen giderilmediği, şirket yetkililerine ulaşılamadığı, 12/04/2017 tarihli sözleşme ile verilen 28/02/2018 tarih 366.500,00 TL bedelli ve 30/03/2018 tarih 341.331,00 TL bedelli çeklerin akıbetinden endişe ettiği ve bu konuda kendisine teminat verilmesini istediğini, bu ihtarnameye de cevap verilmediğini, davacı tarafça işin %95,83 lük kısmının tamamlandığını, davacının ve TOKİ yetkililerinin imzasına havi 05/10/2018 tarihli 11. Hak ediş raporundan da görüleceği üzere tüm inşaat alanındaki en yüksek tamamlanma oranına sahip işlerden birisinin asansör işleri olduğunu, davalının tamamlanan işlerinin yanında tamamlanmayan işlerinin malzemesini de şantiye alanına teslim ettiğini ancak davacının şantiye alanının güvenliğini sağlayamaması sebebiyle birçok taşeronun malzemesinin çalınması gibi bunların da çalışmasına sebep olduğu veya davacı tarafından başka bir alana taşındığını, davalının TOKİ 'nin ısrarları sebebiyle davacı ile 13/11/2018 tarihinde yeniden sözleşme yaptığını ve yalnızca işin bitirilmesi amacıyla alacağının bir kısmından feragat ettiğini, sözleşme gereği belirlenen ödemelerin yapılması ve teminat senetleri karşılığında çeklerin iade edileceğinin belirlendiğini, davalının sözleşme gereği işe başlamak için şantiyeye gittiğini ancak davacının sözleşmesinin TOKİ tarafından iptal edilmesi sebebiyle şantiye alanına sokulmadığını, asansör ekipmanlarının EURO üzerinden satıldığını, taraflar arasındaki sözleşmedeki maliyetlerin 12/04/2017 tarihindeki kur üzerinden belirlendiğini, ödemelerin yapılmamasının davalı açısından büyük bir zarara sebep olduğunu, bilirkişilerce tespit edilen değerlerin tespitinin yapıldığı günkü TL karşılıklarının alınmasının sözleşmede belirtilen değerler açısından bir anlam ifade etmediğini, davacının öncelikle kendi edimlerini yerine getirmesinin gerektiğini, BK gereğince kendi borcunu ödemeyen tarafın karşısından borcun ifasını isteyemeyeceğini, arabuluculuk safhasında da davacı tarafa anlaşma teklif edildiği ancak arabuluculuk teklifinin reddedildiğini, davacının davalı ve diğer taşeronlara ceza kesmeye çalıştığı ve borcunu bu cezalarla ödeyip üstüne alacaklı konuma geçmeye çalıştığını, davacı tarafından davalıya kesilen ceza makbuzunun İzmir... Noterliğinin 19/04/2018 tarih v... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iade edildiğini, davacının alacağını yaptırtmış olduğu tespit raporu ve kesmiş olduğu cezalar sonucu 1.745.638,43 TL olarak açıkça yazdığını, davanın tespit davası olmamasına ve alacağın belli olmasına karşın dava harcının 50.000,00 TL üzerinden ödenerek kısmi dava açtığını, davanın devamı açısından öncelikle harcın tamamlattırılmasının gerektiğini, davacının iptalini istediği çek yönünden İzmir... ATM'nin... sayılı dosyası ile 10/10/2020 tarihinde menfi tespit davası açıldığını, davacının tespit raporuna dayalı olarak yapmış olduğu talepler açısından da davanın derdest olduğunu, İzmir... İcra Müd'nün... sayılı dosyası ile tespit raporuna dayalı olarak icra takibi başlattığını belirtmiş , öncelikle eksik harcın tamamlattırılmasına daha sonra davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İzmir ...ATM'nin ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacıların ...Alt Yapı Ve Üst Yapı İnşaat AŞ ile... Gayrimenkul Yatırım İnş San ve Tİc Ltd Şti davalıları... Grup Asansör ve Ekipmanları San ve Tic AŞ, ve...Elektronik Asansör San ve Tic AŞ, davanın menfi tespit davası , dava konusunun ... Bankası Ankara Dikmen Şubesi nezdinde bulunan ... nolu çek hesabından ... Alt Yapı Ve Üst Yapı İnşaat AŞ & ... Gayrimenkul Yatırım İnş San ve Tİc Ltd Şti iş ortaklığı lehine keşide edildikten sonra davalı... Elektronik Asansör San ve Tic AŞ.'ye avans çeki olarak teslim edilen ... seri nolu 30/03/2018 tarihli ve 341.331,00 TL bedelli çek ile ilgili olarak davacıların davalılara borçlarının bulunmadığının tespiti davası olduğu, dosyanın halen derdest olup duruşma gününün 03/02/2021 günü saat 10:15 'e bırakıldığı belirlenmiştir. Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında Ankara Mamak... ...Konut Otopark Binaları, 1 adet 2500 Kişilik Cami, 5 Adet Büfe Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşi kapsamında imza altına alınan 12.04.2017 tarihli "Otopark Binalarına Ait Tüm Asansör İşlerinin Yapılması" işi ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler sebebiyle davalı taraftan alacaklı olunduğundan ve yine sözleşme kapsamında davalı tarafa verilen ... Bank Ankara Dikmen Şubesinin 30/03/2018 vade tarihli 341.331,00 TL bedelli çeki ile ilgili davalı tarafa borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak davalı hakkında Mahkememize dava açıldığı, Mahkememiz dosyası ile taraflar arasındaki sözleşme dolayısıyla verilen ... Bankası Ankara Dikmen Şubesinin... seri nolu 30/03/2018 tarihli ve 341.331,00 TL bedelli çek ile ilgili olarak davacıların davalılara borçlarının bulunmadığının tespitine yönelik açılmış olan İzmir... ATM' nin... E. sayılı dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, her iki dosyadaki ihtilafın taraflar arasında imza altına alınan sözleşmeden kaynaklandığı, her iki dosyanın yargılamasının birlikte yapılıp sürdürülmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, mahkememiz dosyasının İzmir ... ATM' nin... E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Mahkememizin iş bu dava dosyası ile İzmir ... ATM' nin ... Esas sayılı dosyası ile arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşıldığından dosyanın İzmir ... ATM' nin... Esas sayılı dosyası ile HMK 166. maddesi de dikkate alınarak BİRLEŞTİRİLMESİNE, Mahkememiz esasının bu şekilde kapatılmasına, 2-Harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinin birleştirilen dosyada dikkate alınmasına, Dair asıl karar ile birlikte İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...'ın yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı. 28/01/2021 Başkan ... E-İmza Üye ... E-İmza Üye ... E-İmza Katip ... E-İmza