İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/325 E. 2019/270 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/325 Esas KARAR NO : 2019/270onak/ İZMİR DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 17/03/2017 KARAR TARİHİ : 28/03/2019 Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, mahkememize verdiği 17/03/2017 tarihli dilekçesinde; davalı borçlu ...Plastik San. Tic. A.Ş. nin imzalanan kredi sözleşmesi çerçevesinde davacı bankadan kredi kullandığını, diğer davalı ...' nün borçlu ... Plastik San. Tic. A.Ş' nin müşteri sıfatı ile imzaladığı kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine borçlulara kredi hesaplarının katı ile borçların ödenmesi ihtarının keşide edildiğini, ihtarname tebliğine rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında ihtiyati haciz kararı alınarak icra takibi başlatıldığını, davalıların borçlu olduğu hususunun münhasır delil niteliğinde olan davacı bankanın kayıtları ile sabit olduğunu, davalıların itiraz dilekçesinde borçlarının bulunmadığı, aval verilen bonolarda ve DBS' den kaynaklı alacak miktarı, gecikme tazminatı ve davalıların hukuki sorumlulukları bulunmadığı hususunda çeşitli iddialarda bulunduklarını ancak bu itirazların iptali gerektiğini, davalıların tazmin olmayan bono bedellerinin kendilerinden talep edilemeyeceğini iddia ettiklerini, bu iddianın kabul edilemeyeceğini, davalıların DBS' den kaynaklanan alacak kalemlerinin kaynağının belirsiz olduğu, dolayısıyla DBS' den kaynaklanan bedellerin kendilerinden talep edilemeyeceğini iddia ettiklerini ancak bu iddianın da yerinde olmadığını, davalı borçlular tarafından imzalanmış " Ödeme Talimatı, Taahhütname ve Rehin Sözleşmesi " çerçevesinde Doğrudan Borçlanma Sözleşmesi gereğince sisteme girilen fatura bedellerinin davalı borçlular adına müşterilere ödenmiş olması veya ödenmesi gerekmesi nedeniyle davalıların davacı bankaya borçlu olduğunu, davalıların gecikme tazminatı itirazlarının da yersiz bir itiraz olduğunu, alacak kalemlerinin USD olarak gösterilemeyeceği itirazının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalıların icra takibine yaptığı tüm itirazların haksız ve kötü niyetli olduğunu belirtmiş davalıların İzmir ... İcra Müd' nün ...E. Sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili mahkememize verdiği 17/04/2017 tarihli cevap dilekçesinde; davalıların davacı tarafa gösterilen tutarda ve başkaca muaccel borcu bulunmadığını, davalı ... ... A.Ş' nin ticari defterlerinin incelemesinde bu durumun ortaya çıkacağını ayrıca davacı tarafından İzmir ... İcra Müd' nün ... E. Sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, takibin halen derdest olduğunu, öncelikle mükerrer takip bulunması sebebiyle derdestlik itirazında bulunulduğunu, davacı tarafça davalı ...' nün borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile kredi sözleşmelerini imzaladığı iddia edilerek davalının mevcut olmayan borçtan sorumlu tutulmaya çalışıldığını, kredi sözleşmelerinin ... açısından müteselsil kefaletin şartlarını taşımadığını, davalılara gönderilen ödeme emrinde 550.000,00-TL deposu gereken teminat mektubu bedeli ile 206.000,00-USD aval verilen bonolar nedeni ile deposu gereken bedel adı altında borç kalemlerine yer verildiğini, söz konusu kalemlerin muaccel halde olmadığını, ödeme emrinde 42.586,72-USD DBS' den kaynaklanan alacak, 118.636,12-TL DBS' den kaynaklanan alacak şekilde yer verilen borç kalemlerinin de kaynağının belirsiz olduğunu, ayrıca davacı tarafın banka kayıtlarının münhasır delil niteliğinde olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, davalı şirketin ticari defter ve belgelerinin incelemesinde davacı tarafa davalıların borçlu olmadığının ortaya çıkacağını, ödeme emrinde istenilen gecikme tazminatının da kat ihtarnamesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğinden dayanağının bulunmadığını ayrıca işleyecek yıllık % 8,73 gecikme tazminatı ve işleyecek gecikme tazminatının % 5 gider vergisi ile birlikte ödenmesinin talep edilmiş olmasının da Yasa' ya aykırı olduğunu belirtmiş davanın reddine, % 20 kötü niyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. İzmir... İcra Müd' nün...E. sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının ...rın ... Plastik San. ve Tic. A.Ş. ,... Yalıtım Sistemleri Plastik San ve Tic. Ltd. Şti. ve ... ,borç miktarının 172.724,31 USD kurumsal finansmandan kaynaklanan asıl alacak, 42.586,72 USD DBS den kaynaklanan asıl alacak, 118.636,12 TL DBS den kaynaklanan asıl alacak, 552.000,00 TL deposu gereken teminat mektubu bedeli ,206.000,00 USD aval verilen bonolar nedeniyle deposu gereken bedel, 19,91 TL kur farkı BSMV si, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ,77,40 TL ihtiyati haciz karar harcı olmak üzere 669.033,43 TL + 421.321,03 USD olduğu, ödeme emrinin borçlular ... AŞ. ...' ye 08/01/2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular ... AŞ. ve ... vekilinin 12/01/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin bu borçlular yönünden durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir. İzmir... İcra Müd' nün...E. Sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının ... Bankası A.Ş., borçlunun ... Plastik San. Ve Tic. A.Ş. ile ipotekli taşınmaz maliki ... , borç miktarının 1.500.000,00 TL, takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip olup takibin derdest olduğu belirlenmiştir. Dava ve takip konusu alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi raporunda; 06/01/2016 takip tarihinde banka alacağının 169.986,47 USD DBS'den kaynaklanan asıl alacak (... nolu projeler), 550.000,00 TL teminat mektuplarından dolayı depo sorumluluğu, 118.636,12 TL DBS'den kaynaklanan depo sorumluluğu, (... nolu proje), 206.000,00 USD aval verilen bonolardan dolayı depo sorumluluğu, 42.586,72 USD DBS'den kaynaklanan depo sorumluluğu (.. nolu), 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 77,40 TL ihtiyati haciz karar harcı olmak üzere toplam 669.013,52 TL + 418.573,19 USD olduğu , 169.986,47 USD 'lik nakdi kredi asıl alacağına takip tarihinden itibaren % 8,73 gecikme tazminatı ve % 5 BSMV talep edilebileceği, 668.636,12 TL' nin ve 248.586,72 USD' nin depo edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir. Davalı tarafça rapora itiraz edildiğinden ve ayrıca 58 nolu proje yönünden alacağın dava tarihi itibariyle hesaplanması konusunda bilirkişiden ek rapor istenilmiş, alınan 24/09/2018 havale tarihli ek bilirkişi raporunda davalı itirazları ile ilgili değerlendirmenin takdirinin mahkemeye ait olduğu, 58 nolu proje yönünden 17/03/2017 dava tarihi itibariyle asıl alacağın 81.701,49 USD olduğu belirtilmiştir. Dava tarihi itibariyle alacak miktarının belirlenmesine yönelik olarak bilirkişiden ikinci kez ek rapor istenilmiş, alınan 17/12/2018 havale tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda 17/03/2017 dava tarihi itibariyle alacak miktarının 209.825,98 USD asıl alacak (... nolu proje kr. dolayı) (TCBM'si 17/03/2017 tarihinde USD kuru 3,6123 TL den 757.954,38 TL), 757.954,38 TL proje kredilerinin dava tarihindeki USD karşılığı, 118.636,12 TL asıl alacak (... nolu proje kr. borcu), 11.688,18 TL gecikme tazminatı + BSMV toplamı, 529.284,22 TL asıl alacak ( teminat mektubunun nakde dönüşmesi nedeniyle oluşan borç ), 46.035,75 TL gecikme tazminatı + BSMV toplamı , 605.957,20 TL asıl alacak (aval verilen bonoların nakde dönüşmesi ile borç) 61.131,93 TL gecikme tazminatı + BSMV olmak üzere toplam 2.130.687,78 TL olarak belirlendiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir. Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda: Davacı tarafça, davacı banka ile davalı ... Plastik San. Ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığı, kullandırılan krediden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalılar hakkında İzmir... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin davalılar yönünden durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, davacı bankanın Karabağlar Şubesi ile davalı ... Plastik San. Ve Tic. A.Ş. 18/01/2011 tarihli 2.000.000,00-TL limitli kredi sözleşmesinin imza altına alındığı, davalı ... ' nün sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, sözleşme doğrultusunda davalı ... şirketinin davacı bankadan 2 adet teminat mektubu kullandığı , davalı firmanı... ' tan kullandığı döviz kredisine karşılık düzenlenen 2 adet bonoya banka tarafından aval verildiği, davalı şirketin Petkim ' den aldığı mallara karşılık bankanın... ' e Doğrudan Borçlanma Sözleşmesi ( DBS ) adı altında (... nolu proje adı altında ) ödemeler yaptığı , davalı tarafça geri ödemelerde sorun yaşanması üzerine davacı banka tarafından Üsküdar... Noterliği' nin 26/10/2015 tarih... yemviye numaralı ve Üsküdar... Noterliği' nin 28/12/2015 tarih... yemviye numaralı hesap kat ihtarnamelerinin gönderildiği, ihtarnamelerde ödeme için 24 saatlik süre verildiği, son ihtarnamenin davalılara 29/12/2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalıların 31/12/2015 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, davalı ... ' nün sözleşmedeki müteselsil kefaletin 6098 sayılı TBK nın 583. Maddesindeki yasal şartları taşımadığını belirttiği ancak sözleşme tarihi göz önüne alındığında 818 sayılı BK nun uygulanması gerektiği ve BK 484 e uygun olarak kefalet tesis edildiği , icra takibinde talep edilen bir kısım gayri nakdi alacağın takip tarihinden sonra nakdi alacağa dönüştüğü bu alacaklar yönünden nakde dönüştüğü tarihten itibaren temerrüt faizi talep edilebileceği , davalı borçlular tarafından takipten sonra dava tarihinden önce kısmi ödemeler yapıldığı, itirazın iptali davası açılmasından önce borcun kısmen ödendiği hallerde alacağın varlığının dava tarihi gözetilerek belirlenmesi ve takibin devamına dava tarihi itibariyle belirlenen miktar üzerinden imkan sağlayacak şekilde hüküm kurulmasının gerektiği , takipten sonra dava açılmadan önce yapılan ödemeler yönünden dava açılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığı , söz konusu ödemelerin mahsubu sonucu davacı bankanın dava tarihi itibariyle davalılardan ... nolu projeden kaynaklanan 209.825,98 USD asıl alacak, ...nolu projeden kaynaklanan nakde dönüşen 118.636,12 TL asıl alacak, nakde dönüşen teminat mektubundan kaynaklanan 529.284,22 TL asıl alacak, nakde dönüşen aval verilen bonolardan kaynaklanan 605.957,20 TL asıl alacak olmak üzere toplam 167.239,26 USD nakdi asıl alacak , 42.586,72 USD nakde dönüşen asıl alacak , 1.253.877,54 TL nakde dönüşen asıl alacak üzerinden alacaklı olduğu ,... no lu projeden kaynaklanan asıl alacağın 85.537,77 USD lik bölümüne takip tarihi olan 04/01/2016 , 42.586,72 USD lik bölümüne nakde dönüştüğü 12/02/2016 , 81.701,49 USD lik bölümüne dava tarihi olan 17/03/2017 tarihinden itibaren , ... nolu projeden kaynaklanan nakde dönüşen asıl alacağın 58.459,78 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 18/02/2016 , 60.176,34 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 29/02/2016 tarihinden itibaren ,nakde dönüşen teminat mektubundan kaynaklanan asıl alacağın 263.284,22 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 14/03/2016 , 133.600,00 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 17/02/2016, 132.400,00 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 14/07/2016 tarihinden itibaren, nakde dönüşen aval verilen bonolardan kaynaklanan asıl alacağın 588.160,00 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 11/02/2016 , 17.797,20 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 17/05/2016 tarihinden itibaren % 8,73 temerrüt faizi ve % 5 BSMV işletilmesi gerektiği , davalı tarafça İzmir .... İcra Müdürlüğü' nün...E. sayılı icra takibine yapılan itirazın kısmen haksız ve yersiz olduğu, takibin devamına karar verilen nakdi alacak olan 167.239,26 USD nin takip tarihindeki karşılığı olan 491.683,42 TL üzerinden % 20 icra inkar tazminatının yasal koşullarının oluştuğu, davacı tarafça ayrıca icra takibinde 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ile 77,40 TL ihtiyati haciz karar harcı adı altında talepte bulunulduğu ancak ihtiyati haciz vekalet ücreti ile ihtiyati haciz karar harcının icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasının gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davanın KISMEN KABÜLÜ ile, davalıların İzmir... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin; 209.825,98 USD ... nolu projeden kaynaklanan asıl alacak, 118.636,12 TL ...nolu projeden kaynaklanan nakde dönüşen asıl alacak, 529.284,22 TL nakde dönüşen teminat mektubundan kaynaklanan asıl alacak, 605.957,20 TL nakde dönüşen aval verilen bonolardan kaynaklanan asıl alacak, olmak üzere toplam 167.239,26 USD nakdi asıl alacak , 42.586,72 USD nakde dönüşen asıl alacak , 1.253.877,54 TL nakde dönüşen asıl alacak ile ... no lu projeden kaynaklanan asıl alacağın 85.537,77 USD lik bölümüne takip tarihi olan 04/01/2016 , 42.586,72 USD lik bölümüne nakde dönüştüğü 12/02/2016 , 81.701,49 USD lik bölümüne dava tarihi olan 17/03/2017 tarihinden itibaren , ... nolu projeden kaynaklanan nakde dönüşen asıl alacağın 58.459,78 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 18/02/2016 , 60.176,34 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 29/02/2016 tarihinden itibaren , nakde dönüşen teminat mektubundan kaynaklanan asıl alacağın 263.284,22 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 14/03/2016 , 133.600,00 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 17/02/2016, 132.400,00 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 14/07/2016 tarihinden itibaren, nakde dönüşen aval verilen bonolardan kaynaklanan asıl alacağın 588.160,00 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 11/02/2016 , 17.797,20 TL lik bölümüne nakde dönüştüğü 17/05/2016 tarihinden itibaren % 8,73 temerrüt faizi ve % 5 BSMV si ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA, Davalı ... Plastik San. Ve Tic. AŞ. nin sorumluluğunun ipotek bedeli olan 1.500.000,00 TL yi aşan kısım ve bu tutara tekabül eden feriler ile sınırlandırılmasına, Takibin devamına karar verilen nakdi alacak olan 167.239,26 USD nin takip tarihindeki karşılığı olan 491.683,42 TL üzerinden hesaplanan % 20 icra inkar tazminatı olan 98.336,68 TL nin davalılardan tahsiline, İcra takibinde talep edilen 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ile 77,40 TL ihtiyati haciz karar harcının icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasına, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Alınması gereken 127.792,02 TL harçtan peşin alınan 23.040,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 104.751,92 TL harcın davalılardan tahsiline, 3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden nakdi alacak ve nakde dönüşen gayri nakit alacak toplamı üzerinden AAÜT'ye göre hesap edilen 78.261,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar yönünden AAÜT'ye göre belirlenen 4.370,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 5-Davacı tarafça yapılan 9 davetiye bedeli 103,50-TL, bilirkişi inceleme ücreti 400,00-TL olmak üzere toplam 503,50-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 494,00 TL lik bölümünün davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafça yapılan 23.076,10-TL harç giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Dair tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar Davacı vekili Av... ile davalılar vekili Av... nın yüzlerine karşı okunup anlatıldı. 28/03/2019 Başkan ... E imza Üye... eimza Üye... eimza Katip ... eimza