İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/623 E. 2024/499 K.

T.C. İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/623 Esas KARAR NO : 2024/499 DAVA :Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 22/07/2013 KARAR TARİHİ : 18/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM / Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; 1.200.000,00 TL + KDV keşif bedelli "..." işinin ...'nin ... tarih ... sayılı kararı ile 02.03.2003 tarihinde davalıların oluşturduğu ortak girişime ihale edildiği, geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapıldığını, kesin hesap müdürlüğünce yapılan inceleme sonucunda işe ait 12 nolu kesin hak ediş raporunun düzenlendiğini ve kesin hak ediş sonucunda 296.068,97 TL borç tahakkuk ettiğini, söz konusu borcun ödemeye esas pozlardan ve iş sonu projelerine ait imalat metrajlarının incelenmesi sonucu oluştuğunu, 15.03.2012 tarihli, yazı ile kesin hak ediş düzenlenmesi konusunda davacıya başvurmaları için davalı yüklenicilere tebligat yapıldığını, buna rağmen başvuruda bulunulmadığını, ihaleli iş kapsamında çalışmalar tamamlandığından ve yüklenicinin davacı nezdinde herhangi bir hak ediş alacağı kalmadığından sadece kesin teminat mektuplarının bulunduğunu, oluşan 296.068,97 TL borcun 154.609,08 TL sının teminat mektuplarından gerçekleştirildiğini, geri kalan 141.459,89 TL nin tahsili için dava ikame edildiğini, taraf arasındaki sözleşmenin 29.maddesi uyarınca yüklenicinin 12 nolu kesin hesabı sonucu tahakkuk eden (-) bakiyeli tahakkukun düzenlendiğini, bayındırlık işlerinin genel şartnamesinin 40.maddesi uyarınca borcun tahsili gerektiğini belirterek 141.459,89 TL nin 15.03.2012 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi birlikte davalıdan tahsilini istemiştir. SAVUNMA / Davalı ... Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Üstlenilen işin 12 nolu kesin hak edişi yapıldığından keşif tutarının geçildiğinin fark edildiğini, yapılan fazla imalatın minha olarak davacı idareye verildiğini, 1 nolu hak edişten gelen mükerrer ödeme gözden kaçırılıdığından bu durumun meydana geldiğini, bu mükerrer ödemenin kesin hesapta çıkarıldığını ileri sürmüştür. Diğer davalıya yasaya uygun olarak tebligat yapılmış olmasına karşın, davayı takip etmediği gibi, yazılı bildirimde de bulunmadığından H.M.K nun 128. maddesi hükmü gereğince davayı inkar ettiği varsayılmıştır. KANITLAR VE GEREKÇE / Mahkememizin 28/12/2017 tarih, ...Esas ve ... Karar sayılı kararının, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 07/09/2021 tarih, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verildiği, dosyanın Mahkememizin 2021/623 Esasına kaydının yapıldığı görülmüştür. Dava; Eser Sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin davalı yüklenici ortak girişiminden istirdadı istemine ilişkindir. Davalılardan... A.Ş hakkında ... Ticaret Sicil Müdürlüğünce ... tarihinde, ... sayılı TTK nın geçici 7. Maddesi uyarınca, ticaret sicilinden terkinine karar verildiği ve tüzel kişiliğinin bu şekilde sona erdirildiği belirlenmiş, TTK nın 547.maddesi gereğince yeniden ticaret siciline tescili (...) konusunda dava açması için davacı vekiline yetki ve süre verilmiştir. ... 3 Asliye Ticaret Mahkeimesinin... sayılı kararı ile davalı şirketin tüzel kişiliğinin ihyasına, yeniden ticaret siciline tescil ve ilanına karar verilmiş ve bu karar İstanbul BAM 14 Hukuk Dairesinin ... sayılı ilamı ile düzeltilerek onanmış, anılan kararın davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11.09.2017 tarihli, ... sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir. Adı geçen davalıya usulüne uygun şekilde tebligat yapılarak, mahkememizin ... Esasa kayıtlanarak yargılama yapılmış, mahkememizce yapılan yargılama sonucunda " Davacı idarenin ibraz ettiği belgeler, 12 son istihkak ile davacı idarece tek yanlı yapılan 12 nolu kesin hesap davalı vekilinin istemi doğrultusunda bilirkişi kurulunca ataşmanlar, eki röleve krokileri, kesit krokileri, enkesitler, metrajlar, yeşil defter bazında bilirkişi kurulunca incelenmiş, davacı idarenin resen yaptığı kesin hesabın yerinde olduğu, davalı yükleniciye 296.068,97 TL tutarında fazla ödeme yapıldığı belirlenmiştir. Davalı yüklenicinin davacı idare nezdinde bulunan teminat mektuplarının nakde çevrilmesi sonucunda 154.609,08 TL lik kısmı tahsil edilmiş olup, bakiye 141.459,89 TL ninde davalı yükleniciler tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi (istirdadı) gerektiği "yönünde karar verilmiştir. Davalı vekilince karar istinaf edilmiş ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15 HD. ...E. ...K sayılı ilamı ile " davalı ... Şti.'ne HMK 31.m. uyarınca keşif fazlası yapılan imalatların açıklattırılması ve taraflardan sözleşme konusu işe ait tüm hakedişler ve diğer tüm belgelerin celbi, akabinde konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden yerinde keşif yapılmak, sunulan tüm belgeler ve gerek sözleşme gerekse Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri de değerlendirilmek suretiyle kesin hesap yapılarak yapılan iş miktarının belirlenmesine yönelik bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi" gerektiğinden mahkememiz kararı kaldırılarak gönderilmiştir. İstinaf bozma ilamı doğrultusunda mahkememizce mahallinde keşif yapılmış, sözleşme konusu işe ait tüm hak ediş ve diğer belgeler taraflarca hazır edilmiş ve dosya alanında uzman bilirkişilere tevdi edilmiştir. 29/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda "Yüklenici tarafından davacı idarenin ilgili müdürlüğüne sunulan kesin hesabın, kesin hesap müdürlüğünce yapılan düzenleme sonucu hesaplanan ve 296.068,97 TL olarak belirlenen kesin hakediş raporunun, teminat mektuplarıyla tahsilinden sonra kalan 141,459,89 TLlik miktarının davacı tarafından temerrüt faiziyle birlikte talep edilebileceği, ancak yükleniciye yapıldığı ortaya çıkan fazla ödemelerin iadesi sözleşmesel bir hukuki sebep sayıldığından; bu fazların iadesinin sözleşmeden doğan bir borcun ifası hükümlerine dayanacağı kabul edilmekle birlikte zamanaşımı noktasında da değerlendirilmesi gerektiği" bildirilmiştir. 19/03/2023 tarihli ek raporda "Davacının itirazlarının değerlendirilmesi; Davacı beyan dilekçesinde özetle; “….Kesin hesabın, projelere, tutanak ve ataşmanlara uygun olarak yapıldığını, yapılan işlerin mahallinde ölçüldüğünü, işin geçici kabulünün yapıldığını, müteahhidin kesin hesabı varsa itirazı kayıtla imzalaması gerekirken imzadan imtina ettiğini, B.İ G.Ş. maddesine göre müteahhidin itiraz hakkının kalmadığını, bu aşamada mahallinde yapılacak keşif ile de müteahhidin itirazlarının incelenemeyeceğini, bilirkişi raporunda idare aleyhine olan hususları kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini…” beyan etmiştir. Davacı beyan dilekçesinde rapordaki aleyhe hususları kabul etmediğini belirtmiş olmakla birlikte itiraz ettiği konuları ayrıntılı olarak belirtmemiş olup, davacının söz konusu beyanı doğrultusunda kök raporda herhangi bir değişliğe gerek görülmemiştir. Konunun takdiri Sayın Mahkeme’ye aittir. Davalı ... Şti.nin itirazlarının değerlendirilmesi; Davalı beyan dilekçesinde özetle; “….Davacı idare, 7 yıl kesin hesapla ilgili işlem yapmadığını 2012 yılında ortak girişime teslim edildiğine dair belgesi olmayan tebligat yazısına istinaden tek taraflı olarak 12. (kesin hakediş) düzenleyip yüklenici iması olmadan işleme koyarak kat'i teminat mektuplarını nakite çevirdiğini, …. Bilirkişi raporunda tebliğ edildiği yazılmış ise de müvekkile herhangi bir tebligat yapılmadığını, …. Bu hususta davacı belediye tarafından tebliğ evrakı sunulması gerektiğini, böyle bir evrak var ise sunulduktan sonra ek rapor alınması gerektiğini….” beyan etmiştir. Davacı beyanında özetle; tebligatın Ortak Girişimin beyan ettiği adrese yapıldığını belirterek Ortak Girişim adresine gönderilmiş olan 15.03.2012 tarihli ve 12.Kesin Hakediş konulu davet yazısını dosyaya sunmuş olup, söz konusu yazının geçerliliği konusunda takdir Sayın Mahkeme’ye aittir. Davalı beyan dilekçesinde özetle; “….12 numaralı kesin hakediş üzerinde yapılan incelemede bazı imalatların üzerinin çizilerek yeni rakamların yazıldığını, bu değişikliklerle ilgili herhangi bir açıklama gösterilmediğini, bazı imalatlarda ise bir satır ile hemen altındaki satıdaki hesap arasında farklılıklar görüldüğünü,…..bu durumda kesin hakedişin teknik eksiklikler kanıtlamadığını…” beyan etmiştir. Kök Raporda teknik yönden; “….Ayrıca kontrol teşkilatı ve davalı yüklenici tarafından hazırlanıp onaylanmış olan geçici hakedişlerin (toprak altında kalan imalatlarla ilgili olarak taraflarca düzenlenmiş ve onaylanmış olan ataşman, röleve ve tutanaklar hariç) davacı İdarece yapılan kesin hesapta esas alınmayacağı, bu nedenle davacı İdarece kesin hesapta yapılan düzeltmelerin Genel Teknik Şartnameye göre uygun ve geçerli olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır. Ancak kesin hesap incelemeleri sırasında Genel Teknik Şartnamede belirtilen; “Kesin metraj ve hesapların yapıldığı sürece Müteahhit veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır…… Bu aşamada müteahhide hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları altmış gün içinde incelemesi için tebligat yapılır. Müteahhit incelemesini daire dışında yapmak isterse kesin metraj ve hesapların asıl olmayan kopyalarından bir takımı kendisine verilir….Müteahhidin kesin hesaplara itirazı varsa aynı inceleme süresi içinde İdareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız şartsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz artık dikkate alınmaz.” maddelerine uygun işlem yapılıp yapılmadığı (Davacı dilekçesinde 15.03.2012 tarihinde 12. Hakedişin tanzim edildiğinin davalı yükleniciye bildirildiğini ancak yazıda belirtilen 7 gün içinde yüklenicinin müracaatta bulunmadığını beyan etmiştir) dosya kapsamından tam olarak anlaşılmamış olup, takdiri Sayın Mahkeme’ye aittir. 15.06.2013 Tarihli Kök Raporda bazı imalat miktarlarının Metraj sayfasından Yeşil defter ve Hakediş sayfasına hatalı geçirilmiş olduğu belirtilmiş olmakla birlikte hakediş üzerinde yapılan incelemede metraj, yeşil defter ve hakediş sayfalarındaki geçişlerin doğru yapıldığı görülmüştür…” tespit ve değerlendirmeleri yapılmış olup, önceki raporla ilgili takdir ve değerlendirme ise Sayın Mahkeme’ye aittir. Davalı beyan dilekçesinde özetle; “….İki defa keşif artışı verilememesi sebebiyle yerinde yapılan fazla imalatların keşif dışında bırakıldığını,…..bu fazla yapılanlar imalatların da tespit edilmesi gerektiğini, …..dosyaya sunulan iki rapordan anlaşıldığı üzere arazi üzerinde keşif yapılmadan ölçüm yapılmadan huzurdaki davanın neticelendirilmesinin mümkün olmadığını…” beyan etmiştir.. Kök Raporda özetle; “…Mahallinde yapılan incelemede taraflarca sözleşme kapsamında yapılan iş ve imalatlardan zemin ve yolların üstünde kalanlar (istinat perdeleri, font ızgaralar, menhol ve rögarlar, bitkisel toprak serilen alanlar, bordür ve taban tuğla kaplamaları v.b) heyetimize gösterilmiş olmakla birlikte yol, kaldırım ve toprak altında kalmış olmaları nedeniyle işin önemli bölümü olan altyapı hatları ve imalatları incelememiştir. Dolayısıyla bu aşamada mahallinde ölçüm yapılarak hakediş düzenlenmesi teknik açıdan mümkün görülmemiştir…..” kaydı bulunmakta olup, bu aşamada büyük kısmı toprak altında kalmış olan imalatların arazi üzerinde keşif ve ölçüm yapılarak kesin hesabının düzenlenmesi mümkün değildir. " bildirilmiştir. Mahkememizin 2013/218 Esas 2017/1001 K sayılı dosyası ,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15 HD.... E. ... K sayılı ilamı, alınan bilirkişi raporu ile dosyaya celpedilen tüm delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu ; Davacı ile davalı şirketlerin oluşturduğu "Adi ortaklık" arasında " ... Büyükşehir Belediyesi Ek Hizmet Binası Bağlantı Yolları, Yol, Kavşak Düzenlemesi" işe ile ilgili olarak, 02.04.2001 tarihinde Eser sözleşmesi bağıtlandığı, işi tahmini keşif bedeli 1.200.000,00 TL + KDV olarak belirlendiği, yüklenici işi %38,50 indirim ile 738.000,00 TL + KDV ile yapmayı üstlendiği, sözleşme birim fiyat esaslı olup, işin süresinin 240 takvim günü olduğu, yüklenicinin işi tamamladığı, geçici ve kesin kabuller yapıldığı, yüklenici tarafından hazırlanan kesin hesabın kontrolü için davacı kurum bünyesinde bulunan "Kesin Hesap Müdürlüğünce" yapılan inceleme sonucunda bazı imalat kalemlerinde yüklenici aleyhine azaltılma yapıldığı ve yükleniciye 296.068,97 TL tutarında fazla ödeme yapıldığından bu borcun 154.609,08 TL lik kısmı teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden karşılandığı, geri kalan 141.459,89 TL için görülmekte olan dava ikame edildiği anlaşılmıştır. Mahkememizce yapılan keşifte taraflarca sözleşme kapsamında yapılan iş ve imalatlardan zemin ve yolların üstünde kalanlar incelenmiştir. ... poz numaraları ile belirtilen kazı ve grovak malzemem temini ve sıkıştırılması imalatları ile bu malzemelerin nakliyelerinin metrajlarına itirazda bulunulduğu, davacı idare tarafından itiraz konusu düzeltmelere ilişkin teknik açıklamalarda bulunulduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15 HD. ... E. ... K sayılı ilamı ile mahkememiz kararının kaldırılması sonucu alınan 29.08.2022 ve 19.03.2023 tarihli bilirkişi raporlarında davacı idare tarafından kazı ve grovak malzemem temini ve sıkıştırılması imalatlarının metrajları ile ilgili düzeltmeler teknik olarak uygun bulunduğu, davacının yaptığı düzeltmelerin, birim fiyat tarifi ve değerlendirmelerin doğru olduğu, H/2 olarak alınması gerektiği, poz hesabının tanım görevinin revize edilmesinin uygun bulunduğu, dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda belirtildiği anlaşılmakla mahkememizce de bilirkişi raporuna itibar edilerek davacı idarenin resen yaptığı kesin hesabın yerinde olduğu, davalı yükleniciye 296.068,97 TL tutarında fazla ödeme yapıldığına kanaat getirilmiş, davalı yüklenicinin davacı idare nezdinde bulunan teminat mektuplarının nakde çevrilmesi sonucunda 154.609,08 TL lik kısmı tahsil edildiğinden, bakiye 141.459,89 TL ninde davalı yükleniciler tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi (istirdadı)na karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere; 1-Davanın KABULÜNE, 141.459,89 TL. nin dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davacı yararına davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 9.663,13-TL nispi karar ve ilam harcının, davacı tarafından peşin alınan 2.415,80 TL haçtan tahsili ile eksik kalan 7.247,33 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 3-Davacı tarafından yatırılan ve (2) numaralı maddede mahsup edilen 2.415,80-TL harcın, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 22.633,58-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan kaldırılma kararı öncesi 4.838,25-TL, bilirkişi ücreti 3000,00 TL ve 2.725,00 TL diğer masraflar olmak üzere toplam 10.563,25-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 6-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından geriye kalan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 7-Davalı taraflarca yatırılan gider avansı bakiyesi olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, Dair taraf vekillerinin huzurunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. Açıklandı.18/09/2024 Katip Hakim ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır