İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/840 E. 2024/794 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/840 Esas KARAR NO : 2024/794 DAVA : İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 20/12/2021 KARAR TARİHİ : 20/11/2024 Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkilinin dava dışı tedarik şirketi olan ... A.Ş.’nin sözleşmeli abonesi olarak, ... hizmet/tesisat no’lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullandığını, ...bölgesinde tek yetkili elektrik dağıtım şirketi olan davalı tarafından belirtilen kullanım yerine ilişkin olarak davacı müvekkil hakkında, ''İlgili mahalde sözleşmeli-kayıtlı sayacın kofrasının çıkışına kontaktör hattı çekmek suretiyle harici kontaktör üzerinden enerji kullanıldığı tespit edildi.” iddiası ile ...tarih ve ... numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, müteakiben yine davalı tarafından anılan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen 14.10.2021 tanzim tarihli, 25.10.2021 son ödeme tarihli, ... no’lu ve 65.542,26-TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve aynı tanzim ve son ödeme tarihli, ... no’lu ve 39.279,90-TL bedelli kaçak elektrik ek tahakkuk faturası ile müvekkili adına toplam 104.822,16-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.43 ve m.49 hükümlerine göre elektrik dağıtım şirketleri, tespit edilen kaçak elektrik kullanımından doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde kullanım yerinin elektriğini kesme yetkisine sahip olduğu gibi davacı müvekkilinin, ticari işletmesinin bulunduğu İstanbul Avrupa Yakası bölgesinde tek yetkili ve lisanslı elektrik dağıtım şirketi olan davalı tarafından elektrik enerjisinin kesilmesi durumunda, mevzuat gereğince başka bir elektrik dağıtım şirketinden elektrik enerjisi temin etme imkânına da sahip olmadığını, hâl böyle olunca; davacı müvekkili tarafından ticari işletmesinde kullanmakta olduğu elektrik enerjisinin kesilmesi baskısı altınd, davaya konu faturaları işlemiş faizleriyle birlikte 104.954,09-TL olarak davalı şirkete 27.10.2021 tarihinde ödendiğini, mezkûr kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen davaya konu faturalarla tahakkuk ile tahsil edilen kaçak elektrik tüketim bedeli, EPTHY’nin kaçak elektrik tüketiminin tespitine, kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak tüketim miktarını ve süreyi belirleyen m.42 ilâ m.49 hükümleri hilafına haksız olarak fazla belirlendiğini, davalı tarafından mezkûr faturalarla tahakkuk ettirilen kaçak elektrik tüketimi bedelinin EPTHY hükümlerine göre fazla tahsil edildiği ve yapılan fazla tahsilât miktarı bilirkişi marifetiyle tespit edilebilecek olup davacı müvekkilinin, kendi zararına davalı şirketin yararına sebepsiz zenginleştirme oluşturan fazladan ödediği parayı, olmayan bir borcu rızasıyla değil haksız ve hukuka aykırı olarak düzenlenen faturalarla talep edilmesi ile elektriğin kesilmesi baskısı altında ödemiş olduğunu, mevzuat hükümlerine aykırı olarak tahsil edilmiş olduğundan ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmemiş olsa bile istirdadını talep etme hakkına sahip olduğunu, anlaşamamaya dair arabuluculuk numaralı e-imzalı son tutanak düzenlendiğini, davacı müvekkilinin davalı şirketin haksız ve hukuka aykırı olarak sebepsiz zenginleşmesinden kaynaklanan davaya konu istirdat alacağının miktarının ancak konuda uzman bilirkişi tarafından, EPTHY, EPDK karar ve tarifeleri ışığında, teknik yönden yapılacak inceleme değerlendirme ve hesaplamalar sonucu belirlenebileceğini, müvekkilinin istirdat alacağının miktarını tam olarak belirleyebilmesinin olanaksız olduğunu, böylesi bir belirleme kendisinden beklenemeyecek olduğunu, huzurdaki davanın HMK.m.107 hükmüne göre belirsiz alacak davası olarak açıldığını, davacı müvekkilinin TBK.m.77 ve devamında düzenlenen sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı ve ancak uzman bilirkişi marifetiyle tespit edilecek olan davaya konu istirdat alacağının, sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği (TBK.m.117/2) ödeme tarihi olan 27.10.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemiyle işbu istirdat davasını açma zarureti hasıl olduğunu, HMK.m.107 hükmüne göre belirsiz alacak davası olarak müvekkilinin davaya konu istirdat alacağı bilirkişi marifetiyle tam ve kesin olarak tespit edildiğinde, talep miktarı artırılmak kaydıyla 500,00 TL'nin ödeme tarihi olan 27.10.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan istirdaden tahsili ile davacı müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı yanın huzurdaki davayı belirsiz alacak davası olarak, şimdilik 500,00-TL üzerinden ikame ettiğini, davaya konu edilen miktarın açıkça 65.542,26-TL bedelli ve 39.279,90-TL bedelli faturaların olduğunu, iş bu faturaların haksız ve hukuka aykırı olarak tanzim edildiğini, dava konusu ve değeri açıkça belli olduğundan davanın iş bu değer üzerinden harçlandırılarak ikame edilmesi gerektiğini, belirsiz alacak davası olarak ikame edilmiş olmasında herhangi bir hukuki yarar bulunmadığını, hukuki yarar dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, davacının kullanımında olan tesisatta müvekkili kurumun kaçak kontrol ekiplerince 12.10.2021 tarihinde yaptığı kontrolde tüketicinin "kayıtlı sayacın kofrasının çıkışına kontaktör hattı çekerek üzerinden nitelikli kaçak elektrik kullanımı" tespit edildiğini, tespite istinaden işlem tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42/1-b gereği... seri numaralı zabıt düzenlendiğini, mevzuat gereğince zabıt karşılığı ... ve ... seri numaralı faturalar kaçak ve kaçak ek tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, zabıt karşılığı tüketicinin harici hattan kulandığı güç karşılığı 26,4 kW hesap edilmiş olup, 11.10.2021 - 14.04.2021 tarihleri arasında 180 Gün X 26,4 kW Güç X 8 Saat karşılığı 38016 kWh tüketim karşılığı ve 14.04.2021 - 16.10.2020 tarihleri arasında 180 Gün X 26,4 kW GÜÇ X 8 Saat karşılığı 38016 kWh tüketim karşılığı olamak üzere 65.542,26-TL tutarında kaçak tahakkuku ve 39.279,90-TL tutarında kaçak ek tüketim tahakkuku zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği hesap edildiğini, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, söz konusu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri doğrultusunda, düzenlenen ilgili fatura bedeli idari takip uhdesinde iken tahsilat yapıldığını, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığının yeterli olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının ödeme tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte dava konusu faturanın istirdadına karar verilmesini talep ettiğini, davayı kabul anlamına gelmemekle beraber avans faizi istenilmesi için gereken durum ve şartların oluşmaması hasebiyle iş bu faiz talebinin de reddi gerektiğini, açıklanan ve re'sen nazara alınacak nedenlerle; haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ; Davacı ...Ltd. Şti. ile dava dışı ... A.Ş. arasında arasında akdedilen 02.11.2020 tanzim tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi, ... tarih ve ... seri no’lu kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı, kaçak hesap tahakkuk bülteni, kaçak tüketime yönelik resimler ve video kaydı, 14.10.2021 tarihli ... no’lu ve 65.542,26 TL bedelli fatura, 14.10.2021 tarihli ... no’lu ve 39.279,90 TL bedelli fatura, 27.10.2021 tarihli ve 104.954,09 TL tutarlı tahsilat makbuzu celp edilmiş incelenmiştir. Dosya, Elektrik Yüksek Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 05/10/2023 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle ve sonuç olarak; "... Dava konusu tutanak tarihi itibariyle sayaç tarafından en fazla 5500 watt güç çekildiği tespit edilmiştir. Sayaç bağlantıları düzeltildikten sonra ise sayaç 11657 watt güç çekmiştir. Arada bariz fark bulunmaktadır. Bu tespit tüketilen elektriğin tamamının sayaçtan geçirilmeden kullanıldığına delil niteliğindedir. Davalı ... tarafından da bu tespit (geriye dönük demant güç değerlerindeki düşüş) dikkate alınarak kaçak ve kaçak ek tahakkuk hesaplamaları yapılmıştır. Tutanak tarihi itibariyle harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı sabittir. Tutanak tarihi itibariyle davacı tüketimi Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 42-b hükmü doğrultusunda kaçak elektrik tüketimidir. Davalı talebi ile kanaatim arasındaki tek fark davalı kurumca hesaplamalarda dikkate alınan güç değerine ilişkindir. Yukarıda kaçak tahakkuk hesabı – GÜÇ başlığı altında harici hat üzerinde tespit edilen güce ilişkin dikkate alınabilecek değer hususunda gerekçeli değerlendirme yapılmıştır. Tutanakta sayaç tarafından kayıt edilen 5500 watt gücün varlığı gözetilmeksizin (toplam güçten düşülmeksizin), 26400 watt gücün tamamının harici hat ile kullanılıyormuş gibi hesaplama yapılması yukarıda detayı verilen mevzuat madde 44/ (3) hükmüne aykırıdır. Davalı kurumca hesaplamalarda tutanak kayıtlarına geçen HARİCİ HAT ÜZERİNDE BİLFİİL TESPİT EDİLEN 14960 watt değerin dikkate alınabileceğine kanaat getirilmiştir. Yukarıda tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri huzurdaki dava konusu tutanak için tek tek uyarlanmış olup davacının 37.147,54 TL. kaçak + 22.258,61 TL. kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 59.406,15 TL. kaçak tahakkukundan sorumlu tutulabileceği tespit edilmiştir. Tutanak Tarihi 12/10/2021, Davalı ... talebi - Kaçak Tahakkuku ; 65.452,26 TL + Kaçak Ek Tahakkuku 39.279,90 TL = 104.822,16 TL, Davacının Sorumlu Tutulabileceği Tutar - Kaçak Tahakkuku ; 37.147,54 TL + Kaçak Ek Tahakkuku 22.258,61 TL = 59.406,15 TL, Davacı Tarafça talep edilebilecek tutar -Kaçak Tahakkuku ; 28.394,72 TL + Kaçak Ek Tahakkuku 17.021,29 TL = 45.416,01 TL Davacı tarafın 45.416,01 talebi olabileceği, Fatura Son Ödeme Tarihi 25.10.2021, Ödeme Tarihi 27.10.2021, Süre 2 gün, Faiz Oranı %19,2, Davacının Sorumlu Olduğu Tutar 59.406,15 TL, İşlemiş Faiz 63.36656, Faiz Dahil Tutar 59.469,52 TL, Yapılan Ödeme 104.954,09 TL, Davacı Alacağı 45.484,57 TL, Davacı tarafın, fatura son ödeme tarihinden 2 gün sonra yapmış olduğu ödeme doğrultusunda 45.484,57 TL istirdat talebinin olabileceği görüş ve kanaatimi belirtir rapor ..." şeklinde tespit edilmiştir. Dosya, taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ve itirazları karşılar şekilde değerlendirme yapılması için Elektrik Yüksek Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 29/07/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ve sonuç olarak; "... İtirazlar bakımından KÖK RAPORUMDAKİ KANAAT AYNEN DEVAM ETMEKTEDİR. Dava dilekçesinden davacının istirdat bedeli için avans faiz talebi olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin hesaplamada avans faiz oranının dikkate alınması gerektiğine ilişkin itirazının kabul edilmesi halinde, yukarıda davacı itiraz (6)ya verilen cevap dahilinde, davacının sorumlu olduğu tutara fatura son ödeme tarihi ile ödeme yapılan tarih arasındaki süre için avans faiz uygulanması (%16,75) durumunda davacının 45.492,66 TL istirdat talebinin olabileceği hesap edilmiştir. (kök raporumda %19,20 gecikme faiz oranı dikkate alınmıştır) görüş ve kanaatimi belirtir rapor ..." şeklinde tespit edilmiştir. Dava, kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan ve fazladan tahakkuk ettirilen paranın istirdadı istemine ilişkindir. Davalı eldeki istirdat davasının belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığını ileri sürmüş ise de; kaçak tüketimin varlığı ile kaçak tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca tahakkuk ettirilmesi gereken kaçak elektrik tüketim bedelinin, davacının yaptığı ödeme tutarı ile bu suretle fazladan bir ödeme yapılıp yapılmadığının ancak toplanacak deliller ve uzman elektrik mühendisi bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamalara göre alacak miktarı belirlenebileceğinden, davacının davanın başında alacak miktarını (objektif olarak) belirlenmesinin mümkün olması karşısında, eldeki istirdat davasının belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı mevcut olduğundan, davalının hukuki yarar yokluğuna ilişkin dava şartı itirazı yerinde görülmemiştir. (İSTANBUL BAM 3. HD. ... E. ... K.) Davacı ...Şti. ile dava dışı ...A.Ş. arasında elektrik abonelik sözleşmesinin bulunduğu, davacının sözleşmeli abone olarak ... hizmet / tesisat numarası ile ... adresinde elektrik enerjisi kullandığı, davalı ...Ş. tarafından sözleşmeli kullanım - abonelik adresinde 12/10/2021 tarihinde yapılan incelemeler sonucunda "ilgili mahalde sözleşmeli - kayıtlı sayacın kofrasının çıkışına kontaktör hattı çekmek suretiyle harici kontaktör üzerinden enerji kullanıldığı tespit edildi" kaydı ile kaçak elektrik tüketimi tespitinde bulunulduğu, bu suretle ...A.Ş. ... tarihli ... seri numaralı Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağının düzenlendiği, işbu kaçak elektrik tüketim tespiti uyarınca davalının 25/10/2021 son ödeme tarihli... numaralı 65.542,26 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve 25/10/2021 son ödeme tarihli ... numaralı 39.279,90 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk ek faturası kestiği, bu itibarla kaçak elektrik tespit işlemleri uyarınca davacıya toplam 104.822,16 TL kaçak elektrik tüketim borcunun tahakkuk ettirildiği, davacının ticari işletmesinde kullandığı elektriğin kesilmemesi için 27/10/2021 tarihinde işlemiş faizleri ile birlikte davalıya 104.954,09 TL ödeme yaptığı dosyadaki faturalar, tutanaklar, tahakkuklar, ödeme makbuz belgesi ve diğer belgelerle sabittir. Buraya kadar anlatılan hususlar hakkında taraflar arasında çekişme yoktur. Davacı, kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk ettirilen borcun EPTHY hükümleri uyarınca tüketim miktarı, süre vs...yönünden haksız olarak fazla belirlendiğini ileri sürerek bu suretle fazladan ödemek zorunda kaldığı paranın istirdadını talep etmektedir. Davalı, kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk ettirilen borcun mevzuata uygun olduğunu, kurum işlemlerinde maddi bir hata bulunmadığını, fazladan tahsil edilen para olmadığını savunmuştur. Uyuşmazlığın temeli, kaçak elektrik tüketimi sebebiyle tahakkuk ettirilen borcun tüketim tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı, bu suretle fazladan tahakkuk ettirilen bir borç olup olmadığı / varsa davacının iadesini (istirdadını) talep edebileceği alacağın miktarı noktasında toplanmaktadır. Yasal düzenlemeye bakıldığında; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri "MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci "MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir." Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması "MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır." Kaçak elektrk enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması "MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk ettirilecek borç miktarının hesabında, kaçak tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve yukarıda değinilen mevzuat hükümlerinin esas alınması zorunludur. Meselenin halli teknik bilgi ve nitelikli hesaplama gerektirdiğinden, dosya kaçak elektrik tüketimi mevzuatı ve hesaplamaları konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiştir. Elektrik mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan 05/10/2023 tarihli kök ve taraf vekillerinin itirazları üzerine alınan tüm itirazlara cevap verir tarzda düzenlenen gerekçeli ve denetime elverişli 29/07/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda vurgulandığı üzere, davacının sözleşmeli - aboneli kullanım adresinde ... marka ... numaralı sayaç ile harici (kontaktör vasıtası ile) hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı, 12/10/2021 tutanak tarihi itibariyle ve tutanakta tespit edilen toplam gücün 26400 watt, tutanak kayıtlarına geçen sayacın kayıt ettiği gücün 5500 watt olarak belirlendiği, bu hususların tutanakta yazıldığı, tutanak tarihi itibariyle sayacın en fazla 5500 watt güç çekebildiği ancak sayaç bağlantıları düzeltikten sonra sayacın 11657 watt güç çekiminde bulunduğu, arada bariz farkın mevcut olduğu, dolayısıyla tüketilen enerjinin tamamının sayaçtan geçirilmeden kullanıldığına delil teşkil ettiği, açıklanan nedenlerle davacının tutanak tarihi itibariyle harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığının sabit olduğu, vaki eylemin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/b.maddesi hükmü kapsamında kaçak elektrik enerjisi tüketimi hallerinden biri olduğu, harici hat çekilerek kaçak tüketimde bulunulduğundan tüketim miktarının hesaplanmasında Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 44/3. maddesinin uygulanması gerektiği, yine anılan Yasal hükümler uyarınca harici hat çekmek suretiyle kaçak tüketim yapıldığından sadece harici hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınmasının zorunlu olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 45/1-b.maddesi uyarınca tüketim süresinin 180 gün kaçak tahakkuk süresi ve 180 gün kaçak ek tahakkuk süresi olmak üzere toplam 360 gün üzerinden ve günlük 8 saat kullanım süresinden harici hat çekilmesi sebebiyle EPTHY 42/1-b md. davacının sorumlu olduğu, ayrıca davacının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46/2. maddesi hükmü uyarınca ek kaçak tahakkuk faturası düzenleyebileceği, anılan Yasal düzenlemeler çerçevesinde kaçak tahakkuk faturasının 37.147,54 TL, ek kaçak elektrik faturasının 22.258,61 TL olmak üzere davacının toplam kaçak tüketim borcunun 59.406,15 TL olduğu, faturaların son ödeme tarihi 25/10/2021 tarihi olup ödeme iki gün sonra 27/10/2021 tarihinde yapıldığından bu tutara işlemiş avans faizin 55,28 TL olduğu, netice itibariyle davacının sorumlu olduğu tutarın (işlemiş faiz dahil) 59.461,43 TL olduğu, davacı tarafça yapılan ödeme miktarının ise 104.954,09 TL olduğu, o halde toplam ödenen 104.954,09 TL 'den - 59.461,43 TL davacının sorumlu olduğu borç tutarı mahsup edildiğinde; nihayetinde davacının fazladan ödediği tutarın 45.492,66 TL olduğu anlaşılmıştır. Taraf vekillerince bilirkişi kök raporundaki bilimsel mütalaaya karşı ayrı ayrı itiraz dilekçeleri sunulmuştur. Mahkememizce itirazlar doğrultusunda ve itirazları karşılar şekilde ek rapor alınması yoluna gidilmiş, tahkikata devam olunmuş, elektrik mühendisi bilirkişi tarafından tüm itirazları karşılar / cevap verir tarzda ek rapor hazırlanmıştır. Bu suretle elektrik mühendisi bilirkişi tarafından ek raporda vurgulandığı üzere, EPTHY 44/3.maddesi uyarınca harici hat çekilerek bu harici hat üzerindeki kurulu cihazların gücü dikkate alınarak ve bifiil / gerçek tüketim miktarının esas alınması, süre hesabında ise harici hat çekilmesine bağlı kaçak tüketime yönelik olarak ilgili mevzuat hükmünün EPTHY 42/1-b. maddesinin atfı ile EPTHY 45/1-b. maddesi olması, aktif enerji tüketim bedeli hesap edilirken 1,5 kat ceza katsayısı uygulandığından TRT Payı ve BTV bedelinin faturaya yansıtılması gerekmesi, kaçak tespit işlemlerinde sayaç tarafından kaydedilen gücün tahakkuk bültenleri uyarınca sürekli düşük olması ve davacının bir yıl öncesinde tüketiminin (demant = sayacın kaydettiği güç) düşük değerli olduğundan tahakkukun doğru bilgi, bulgu ve belgelere dayanması, dosyaya sunulan video kayıtları ve görüntüler ile kofrada ölçülen akım değerleri ile sayaç girişinde ölçülen akım değerlerinin örtüşmemesi, kofranın sayaçtan öncesi olması ve geçen akımın tamamını sayaçtan geçirilmemesi, aradaki farkın harici kullanım olması, esasen harici hat çekildiğinin sabit olması (14960 watt çekilen güce rağmen sayacın 5500 watt güç kayıt etmesi) sebebiyle davacının itirazlarının; davalı şirket elemanları tarafından tutanakta gösterildiği üzere yapılan ölçüm neticesinde harici hat üzerindeki cihazların gücü tespit edilmesi, tutanakta sayaç tarafından kayıt edilen 5500 watt gücün varlığı gözetilmeksizin (toplam güçten düşülmeksizin), 26400 watt gücün tamamının harici hat ile kullanılıyormuş gibi hesaplama yapılmasının EPTHY m.44/3 hükmüne aykırı olması, davalı kurumca hesaplamalarda tutanak kayıtlarına geçen harici hat üzerinde bilfiil tespit edilen 14960 watt değerin dikkate alınmasının gerekmesi karşısında kurulu güce yönelik davalı itirazlarının da yerinde olmadığı anlaşılmış, bu çerçevede tüm itirazlar kapsamlı şekilde incelenmiş, tartışılmış ve değerlendirilmiş olup, eksik tahkikat yapılmaksızın tüm itirazlar karşılanarak taraf vekillerinin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, elektrik mühendisi bilirkişinin 05/10/2023 tarihli kök ve taraf vekillerinin itirazları üzerine alınan tüm itirazlara cevap verir tarzda düzenlenen 29/07/2024 tarihli ek raporun, ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu, kök ve ek raporda sunulan bilimsel mütalaanın isabetli tespit ve değerlendirmeler içerdiği, rapor içeriklerinde somut olaydaki kaçak tüketim ile örtüşecek şekilde yasal geciktirici nedenlerin ayrıca gösterildiği, kaçak tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak hesaplama yapıldığı, esasen rapordan ayrılmayı gerektirir yahut itibar etmeye engel bir durumun da bulunmadığı anlaşılmakla, alanında uzman elektrik mühendisin 29/07/2024 tarihli bilirkişi ek raporu içeriği de denetlenerek hükme esas alınmıştır. Davacı vekili 29/07/2024 tarihli ek rapor doğrultusunda, 01/08/2024 tarihli talep artırım dilekçesi sunmuş, bu suretle ek raporda belirtilen 45.492,66 TL fazla ödemenin 27/10/2021 ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Talep artırım dilekçesinin bir sureti davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Davalı talep artırım dilekçesine karşı, davacının ödeme yaparken ihtirazi kayıt koymadığını, bu nedenle ihtirazi kayıt konulmadan yapılan ödemenin iadesinin talep edilemeyeceği yönünde savunmada bulunmuştur. Ne var ki, dava dilekçesinde açıkça beyan edidiği üzere davacının sözleşmeli - abone olduğu, davalı şirketten elektrik temin edildiğinden borcun ödememesi halinde davalının EPTHY 43. ve 49. maddesi uyarınca elektriği kesme yetkisinin olduğu, elektriğin kesilmesi halinde ise ticari işletmenin olmazsa olmaz ihtiyacı olan enerjinin temin edilememesi baskısı altında ödemenin yapıldığının beyan ve ikrar edildiği, kaldı ki tahakkuk yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine uymayan bir ödeme için davacının ihtirazı kayıt koymasının zorunlu / gerek olmadığı olmadığı, nitekim İSTANBUL BAM 3. HD. ...E.... K. s. ilamında "Tahakkuk yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine uymayan bir ödeme yapıldığı iddia edildiği taktirde, ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmese dahi ödeyen; zamanaşımı süresi içinde bu bedelin istirdadını talep edilebilir. Davacının dava konusu bedelinin ödemesini yaparken ihtirazi kayıt koymasına gerek yoktur." şeklinde bu hususun vurgulandığı, hasılı ihtirazı kayıt konulmadığı için fazla ödenen paranın iadesinin istenemeyeceği yönündeki davalı savunmalarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, davacının fazladan ödediği miktarı ödeme tarihinden itibaren, taraflar tacir ve uyuşmazlık ticari işletmelerini ilgilendirdiğinden avans faizi ile birlikte istirdadını talep edebilecektir. Yapılan açıklamalar karşısında, gerekçeli ve denetime elverişli olan bu nedenle mahkememizce hükme esas alınan 29/07/2024 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda ve davacının 01/08/2024 tarihli talep artırım dilekçesi nazara alınarak, davacının davasının kabulü ile, 45.492,66 TL'nin ödeme tarihi olan 27/10/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere); Davacının 01/08/2024 tarihli talep artırım dilekçesi doğrultusunda, Davanın KABULÜ ile, 1-45.492,66 TL'nin ödeme tarihi olan 27/10/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 2-Kabul edilen dava değeri (45.492,66 TL) üzerinden alınması gereken 3.107,60 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 59,30 TL ve 768,37 TL tamamlama harcının mahsubu ile eksik kalan bakiye 2.279,93 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 59,30 TL peşin harç, 768,37 tamamlama harcı, 320,00 TL posta ve tebligat masrafı, 3.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.647,67 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 6-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 20/11/2024 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır