İlk Derece Mahkemesi 2021/580 E. 2025/892 K.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/580 Esas KARAR NO: 2025/892 DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) DAVA TARİHİ: 08/09/2021 KARAR TARİHİ: 05/11/2025

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :Davacılar vekili ------- tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ----- annesi olup gebelik takibi dava dışı ----- tarafından yapılmıştır------ tarihlerinde geçerli olmak üzere -----tarafından düzenlenmiştir. ------ tarihlerinde geçerli olmak üzere ----- ile davalı -------- tarafından düzenlenmiştir. Sigortalı doktorlar gebelik takibinde davacı anneyi ------ tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde başta ---- olmak üzere, ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ----- sendromlu olarak doğmasına sebebiyet vermiştir. Oysa ------ tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özürdür.------- sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmektedir. Dava, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmaktadır. ------ bu konudaki ilke kararı; anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönündedir. Davalılar eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise dava kabul edilmelidir. Ne var ki öncelikle müvekkilinin zararı belirlenmelidir. Bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakı geldikten sonra-----yerleşik kararlarına göre --------- Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor alınmalıdır. Davanın yasal dayanağının TTK'nun 1483. Vd. düzenlenen “zorunlu sorumluluk sigortaları” olduğu ihtilafsızdır. Görev kamu düzenine ilişkin olup Yargıtay incelemesi dahil davanın her aşamasında resen dikkate alınır. Yukarıda sunulan--------sayılı dosyaları da Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen davalar olup ------ tarihli bozma kararları kapsamında ----- denetiminden geçmiş bulunmaktadır. Sonuç olarak işbu davada Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu ihtilafsızdır. Dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle taraflarınca ------ tarihinde müracaat edilmiştir. ----- sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapılmış ancak taraflar anlaşmaya varamamışlardır. Buna ilişkin Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı Arabulucu tarafından tasdikli olup karekodlu bir sureti ekte sunulduğundan bahisle müvekkili küçük ----- 430.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ---- (anne) için 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ----- (baba) için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın davalılara başvuru (04/12/2021) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.Davalı ----- tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacılar vekili ibraz ettiği dilekçesinde, davalı ---- ve diğer davalı ----sigortalı olan -----davacı -----gebelik takibinin yapıldığını, bu işlem sırasında hekimler özen ve bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı davranıldığını ve neticesinde küçük------- sendromlu doğduğunu, tapılan tıbbi işlemin hatalı olması sebebiyle ilgili doktorlar için tanzim edilen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçeleri kapsamında maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Müvekkili sigorta şirketi aleyhine ikame edilen dava haksız ve dayanaksız olup; aşağıda izah edecekleri gerekçelere istinaden davanın reddini talep ettikleri, şöyle ki; 1. Zamanaşımı İtirazı Mevcut Olup; Öncelikle Bu Kapsamda Değerlendirme Yapılmasını Talep Ederiz. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın C.9 Zamanaşımı başlığında; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Türk Ticaret Kanunu’nun Zamanaşımı başlıklı 1420. Maddesinde; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Denilmek suretiyle zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğu vurgulanmıştır. Somut olayda ikame edilen davanın, ilgili genel şartlar kapsamında belirtilen süre içerisinde açılıp açılmadığı noktasında inceleme yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla zamanaşımı itirazında bulunarak, davanın öncelikle bu gerekçe ile reddini talep ederiz. 2. Huzurdaki Davanın, Poliçe Lehtarı Olan Dava Dışı ------ İhbar Edilmesini Talep Ederiz. Zira, Husumet Ortada Bir Hekim Hatasının Olup Olmadığı Noktasında Topanmakta Olup; Bu Kapsamda Adı Geçen Hekime Anayasal Bir Hak Olan"savunma Hakkının" Verilmesi Gerekmektedir. Anayasa'nın 36. maddesinde savunma hakkı, "herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu" şeklinde tanımlanmıştır. Anayasal tanımdan hareketle, hakkın kapsamı gereği bir kişi davacı olarak hak arama hürriyetine sahip olduğu gibi, kendisine yöneltilen bir dava ya da husumet kapsamında da yine anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkından istifade etmesi, bu kapsamda kendisine söz hakkı verilmesi gerekmektedir. Somut olayda ise, davacı taraf mezkur davayı salt adı geçen hekimlerin mesleki sorumluluk sigortacısı konumunda olan sigorta şirketlerine yönelterek, aleyhinde isnatta bulunduğu hekimlerin savunma ve adil yargılanma haklarına aykırı davranmıştır. Bu durum ayrıca, sadece mesleki sorumluluk poliçesi tanzim eden sigorta şirketi konumunda olan müvekkili şirketin de, son derece bilimsel ve teknik bir konu olan uyuşmazlık hakkında kısıtlı bilgi ve veriye sahip olması sebebiyle etkin bir savunma yapma hakkını da vertaraf eder mahiyettedir. Hal böyle iken, hekimin uygulama hatası olduğundan bahisle müvekkili sigorta şirketi aleyhine ikame edilen bu davanın, öncelikle adı geçen hekimlere ihbar edilmesi gerekmekte ve tarafımızca talep olunmaktadır. Aksi hal, Anayasal hak ihlali olacağı gibi; ------- tanımlanan dürüstlük kuralına da aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle, somut olayda bit hekim hatası durumu söz konusu ise (ki hiçbir şekilde kabul etmediğimizi belirtiriz) 6100 Sayılı HMK m. 61/2 uyarınca dava neticesinden etkilenecek olan, dava konusu ile hukuki menfaat ilişkisi bulunan, Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı olarak görev yapan sigortalı hekim ------ işbu davanın ihbarını talep ederiz. İhbar Adresi: ----- Müvekkili Şirketin Sorumlu Olabilmesinin Ön Koşulu, ----- Doğumun Gerçekleşmiş Oluşudur. Bu Nedenle Öncelikle ----- İddia Edilen Bir Meslek Hatasının Bulunup Bulunmadığının İncelenmesi Ve Neticesine Göre Hüküm Kurulması Gerekmektedir. Müvekkili sigorta şirkei nezdinde dava dışı hekim ---- mevcuttur. Bu noktada ihtilaf bulunmayıp; uyuşmazlık poliçe kapsamında değerlendirilebilecek bir hekim hatasının var olup olmadığı hususundadır. Bu nedenle öncelikle riziko tarihi doğru olarak belirlenmesl ve devamında da dava konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğunun olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekmektedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki, huzurdaki dava tıbbi süreçte yer almayan ve dolayısıyla tedavi evraklarına doğrudan erişim imkanı bulunmayan müvekkili sigorta şirketine yönlendirilmiştir. Bu sebeple, davacıya ait tüm hasta kayıtları dosyaya ibraz edildiğinde beyanda bulunma hakkımızı saklı tutarız. Müvekkili Sigorta Şirketinin işbu davada hukuki sorumluluğundan bahsedebilmek için, öncelikle Genel Şartlar gereğince olguda "Tıbbi Uygulama Hatası" niteliğinde bir kusur bulunması gerekmektedir. Tıbbi uygulama hatasının söz konusu olabilmesi için de Borçlar Kanunu'nun vekalete ilişkin hükümlerinde tanımlanan şekilde kurulmuş olan hasta - hekim ilişkisi kapsamında;Hastane - hekim - hasta arasında bir tedavi ilişkisiHukuka aykırılıkKusurlu davranışZararUygun nedensellik bağı şartlarının birlikte bulunması zorunludur.Bu şartlardan birinin bulunmadığı bir durumda hekimin ve dolayısıyla sigorta poliçesini düzenleyen Sigorta Şirketinin hukuki sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Sorumluluk Hukukunun açıklanan temel ilkeleri uyarınca, tıbbi müdahale nedeniyle meydana gelen zarardan müdahaleyi gerçekleştiren hekimin sorumlu tutulabilmesi, öncelikle hekimin "kusurlu bir davranışının varlığı" ve meydana gelen sonuç ile hekim uygulaması arasında "nedensellik bağının" kurulmasına bağlıdır. Tıbbi uygulamalarda "kusurlu davranış" ise karşımıza "tıbbi uygulama hatası" olarak çıkmaktadır. Bu nedenle tıbbi uygulama hatasının tanımı ve öncelikle somut olayın ---------- tanımına dahil olup olmayacağının ayrımı büyük önem taşımaktadır. Tedavi sözleşmesinde kusur, hekimin tedavi sözleşmesinin kendisine yüklediği yükümlülükleri kasten veya ihmal ile ihlal etmiş olmasıdır. Kusurdan söz edilebilmesi için, zarara neden olduğu belirtilen davranış ile hastanın zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Zarar, hayatın olağan akışında beklenmesi mümkün olmayan bir niteliğe sahip ise bu durumda herhangi bir sorumluluktan da bahsetmek mümkün olmayacaktır. Tıbbi uygulamalarda bulunan doktor ve yardımcı personelin mesleğin gerektirdiği ortalama dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle yapılan söz konusu tıbbi hatalar “tıbbi malpraktis” olarak adlandırılmaktadır. -----doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarardır" şeklinde, -------, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulaması" şeklinde ifade edilmektedir. Davaya konu vakada ise; sigortalı hekim -------, davacı hastanın gebelik takip sürecine dahil olduğu aşamada yapılması gereken muayene, tetkik ve müdahaleleri güncel tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirmiştir. Hasta kayıtları incelenip uzman bilirkişi incelemesi yaptırıldığında da hekim uygulamalarında herhangi bir kusur, ihmal ya da gecikme olmadığı açıklığa kavuşacaktır. Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu ------- tanımından da bahsetmek isteriz. Şöyle ki; Bebekte tanılanan ve hekim kusuruna dayanak olarak belirtilen durumun tıbbi izahı uygun olacaktır. ----" insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan kromozomun mevcut olması halidir. ----- bir hastalık ya da sakatlık değil, genetik bir farklılıktır. ------ canlı doğumlarda en sık rastlanan anöploididir. ---- çapında yapılan araştırmalarda her 400-1500 doğumda bir görüldüğü, ---- araştırmalarda ise yılda ortalama yaklaşık ---- dünyaya geldiği belirtilmektedir. -------ortaya çıkmasında en büyük risklerden birisi de annenin yaşının ileri olmasından kaynaklanmakta olup yapılan istatikler açısından bu durum doğrulanmaktadır. Down Sendromu Riski Annenin Yaşı ---- ----yaş ve altı ----doğumda bir ---- yaş arası ---- doğumda bir ---- yaş arası ---- doğumda bir ---- yaş arası ---- doğumda bir ----yaş arası ---doğumda bir ------yaş ve üstü Bu tıbbi gerçeklik karşısında, genetik farklılık olarak meydana gelen tıbbi durumun sorumluluğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan hekime yüklemek hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespiti mümkün değildir. Aşağıda detaylı olarak aktarılacağı üzere, Down Sendromunun anne karnındayken tanılanma imkanı, belirli sürelerde yapılabilen gebelik tetkikleri ile her zaman mümkün olmayabilmektedir. Davacı taraf isnatlarına dayanak olarak belirtilen gebelik tetkikleri de (İkili-Üçlü-Dörtlü) tanı testi değil, tarama testidir. Yani anne karnındayken bebeğe kesin tanı konulması amacı ve başarısına sahip olmayan, yalnızca risk durumu tarayabilen testlerdir. Hiçbir zaman kesin sonuç vermez. Tarama testleri, sağlam bireyler arasındaki belli bir hastalık veya anomali için yüksek riskli grubu saptamak amacı ile kullanılan testlerdir. Bu nedenle kolay uygulanabilir, güvenilirlikleri yüksek ve maliyetleri düşük olmalıdır. Tarama testlerinin hedefi anomalili fetuslar açısından riskli gebelikleri mümkün olduğu kadar erken dönemde saptamaktır/--------- anne karnındayken tespitindeki zorluk hastalığın bir kromozom hastalığı olmasından kaynaklanmaktadır. Zira kromozomların anne karnındayken görüntülenmesi günümüz koşullarındaki tıbbi imkanlarla henüz mümkün değildir. Dolayısıyla-------------- test sonuçları anne karnındayken ---------- tanısının kesin olarak konuşulmasını sağlayacak bir veri sunmamaktadır. Belirli bir sınırın üzerinde olan değerler risk olarak değerlendirilir, yüksek risk durumunda daha ileri tetkikler yapılarak hastalığın var olup olmadığı araştırılır. Ancak tarama testi pozitif olan tüm olgularda dahi hastalığın kesin olarak var olduğu söylenemez. İkili testi yaptıran her 30 gebenin birinde test pozitif sonuç vermekte iken, pozitif sonuç veren her 23 gebeden ise ancak 1’i gerçekte down sendromlu bebek taşımaktadır. Dolayısıyla 2’li ve 3’lü test sonuçları pozitif çıkması dahi bebeğin down sendromlu olarak doğacağı konusunda net bir bilgi vermemektedir. Son aşama tetkik olan amniosentez gibi invaziv işlemler anne ve bebek sağlığı için risk teşkil etmesi nedeniyle yalnızca yüksek risk oranı taşıyan hastalara önerilmektedir. Bu risk durumu ise gebelik sırasında gerçekleştirilen ikili tarama testleri ile ense kalınlığı ölçümü işlemleriyle saptanmaktadır. Ki bu durumda dahi tetkik endikasyonu için hassas bir değerlendirme gerekmektedir. Tarama testlerinin sonuçlarının şüpheli çıkması, anne adayının yaşının 35'in üzerinde olması, anne ya da babada genetik bir hastalık olması gibi etkenler bütün olarak irdelenmektedir. Ancak cerrahi girişim gerektiren amniyosentez ve kronik villüs biopsisinde hamileliğin düşükle sonuçlanabilme ya da rahim içi enfeksiyon riski söz konusudur. İnvaziv işlemler düşük risk olan gebeliklerde gereksiz yere yapıldığında sağlıklı bebeklerin hayatını kaybetmesine dahi yol açabilen uygulamalar olup her hastaya rutin yapılmayan incelemelerdir. Down Sendromu yukarıda belirtilen incelemelerde hasta yüksek riskte olmamasına rağmen izlenebilmektedir. İnvaziv işlem yapılmadan hiçbir testin %100 hastalığı yakalaması mümkün değildir. İnvaziv işlemlerin anne ve fetüs üzerindeki riskleri büyük olduğundan ancak yüksek riskli hastalara istenen bir incelemedir. Anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmamaktadır. Bir hekimin meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının kurulması da bir zorunluluktur. Diğer bir deyişle, iddia edilen zarar, hekimin hatalı müdahalesi nedeniyle ya da uygulaması gereken tedaviyi uygulamaması gibi ihmali davranışı neticesinde gerçekleşmiş olmalıdır. Dava konusu olayda ise hekim uygulamalarında hata bulunmadığı gibi, netice ile müdahaleler arasında tıbbi ve hukuki illiyet bağı da kurulamamaktadır. Kaldı ki, gebelik süresince fetüse müdahale edilmesi, tedavi uygulanması tıbben mümkün değildir. Tıbbi literatür incelendiğinde tanılanan -------u ve diğer birçok anomalinin konjenital olduğu gerçeği karşısında hekimin hastalığın önlenmesi için yapabileceği bir şey bulunmadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla ortaya çıktığı iddia edilen zarar ile hekimin mesleki faaliyeti arasında uygun bir illiyet bağı kurulamayacağı ortadadır. Bu hususta yapılmış yeterli incelemelerde -----------hekimliğin kötü uygulanmasına dayanmadığı, bu hususun hekimler tarafından ailelere olasılık olarak bildirilmesi halinde dahi ailelerin ceninden vazgeçmediği görülmektedir. Hekimin diğer bir yükümlülüğü ise tanı veya tedavi için gereken tıbbi girişimlere ilişkin uygulamalar ve riskler konusunda hastayı bilgilendirmesidir. Tıbbi girişimin hukuka uygun sayılması için hastanın rızanın bulunması temel şarttır. Hasta yapılacak olan tıbbi girişimlerin risklerini bilmeli ve oluşabilecek herhangi bir durumla ilgili bilgilendirilmelidir. Hekimin aydınlatma yükümlülüğü hekimlik meslek etiği kurallarının 26.maddesinde düzenlenmiştir: "Madde 26-Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." Hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesi sonrası anlaşılacağı üzere, hekim gerekli testlerin yapılmasını önermiş ve sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının ------- sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilebilecek bir kusur olmayacağı açıktır. Dava dilekçesinde hekimin üzerine düşenleri yerine getirmeyip bebeğin ----- olarak dünyaya geleceğini tespit edememesi sebebi ile davacı anne ve babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden alındığından bahsedilmiştir. Davacılar iddia ettikleri söz konusu zararlarını bu şekilde açıklarken, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini bilselerdi gebeliğe son verecekler miydi konusunun da üzerinde durulması gerekir. Kaldı ki Türk Ceza Kanunu 100. Maddesine göre; "Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." Denilerek 10. Haftaya kadar bebeğin aldırılabileceği yasal olarak düzenlenmiştir. Ancak kesin tanı niteliğine haiz olmayan ve yalnızca tarama testi olan ikili test hamileliğin 11-14. Haftasında; üçlü ve dörtlü test ise 16-20. Haftalar arasında yapılabilmektedir. Dolasıyla tanı konulabilir olsa da yasal süreler geçirilmiş olduğu için bebeğin aldırılması mümkün değildir. Bu sebeple davacının istenmeyen gebeliği sonlandırabilmesi imkanının ellerinden alındığı iddiasının yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Komplikasyon - Endikasyon ayrımı; Komplikasyon, tıp bilimi ve mesleğinin verilerine uygun davranılmasına ve ortaya çıkmaması için gereken önlemler alınmasına karşın, tıbben benzer girişimlerde meydana gelme olasılığı kabul edilen risklerdir. Endikasyon ise kişide tedavi gerektirecek bir durumun varlığına işaret eden bulgular var ise söz konusu olur. Endikasyon bulunmadan kişiye yapılacak herhangi bir müdahalede hukuki ve cezai sorumluluk bulunur. Dolayısıyla hekim tıbbi girişimi bilim ve meslek kurallarına uygun ve özenle yerine getirdiği takdirde, ortaya çıkan komplikasyondan sorumlu tutulamaz. Tıbbi yardım ve müdahale sırasında, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapma sınırları içinde kalan “izin verilen risk” olarak açıklanan bu durumda, ortaya istenmeyen kötü sonuçlar çıksa bile gerekli dikkat ve özeni göstermiş olan doktora sorumluluk yükletilemez. Her durumda tıbbın gereklerine ve özen yükümlülüğüne uygun davranan doktora sorumluluk atfedilemeyeceği Yargıtay kararları itibari ile de sabittir. Huzurdaki davada, gebelik takibi noktasında şu hususa da dikkat çekmek gerekir: Davacı taraf müvekkili şirket nezdinde sigortalı olan --------ve diğer davalı ----------- sürece dahil olduğunu beyan etmiş ise de; davacı annenin gebelik süresi içinde başka hekimlere danışıp danışmadığı, başka bir tıbbi tedavi programına dahil olup olmadığı, herhangi bir madde/ilaç kullanımının olup olmadığı noktalarında geniş kapsamlı bir araştırma yapılması gerekmektedir. Bu nedenle ilgili tüm hastane ve hekimlerin belirlenerek (davacı tarafça açıklanmasının istenmesine) belirtilecek kurumlardan davacıya ait hasta kayıtlarının dosyaya celbinin sağlanmasını talep ederiz. 4. Davacı Tarafça Sunulan Sağlık Raporu, Tek Taraflı Alınan Bir Rapor Olup; Bu Rapora İtibar Edilerek Hüküm Kurulması Hatalı Olacaktır. Bu Nedenle Dosyanın ----------- Tevdi Edilerek Maluliyet Raporu Alınmasını Talep Ederiz. Tıp; özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir bilim dalıdır. Dolayısıyla meydana gelen zarara hekimin sebebiyet verip vermediği, zarar ile uygulanan işlem arasında illiyet bağı olup olmadığının tespiti önem arz etmektedir. ---------Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak, adlî tıp uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı programları ile görev alanına giren konularda diğer adlî bilimler alanlarında sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek ve bunlara ilişkin eğitim programları uygulamak üzere ------ kurulmuştur. ------- başkanlıkları veya şube müdürlükleri kurulabilir. ------- bünyesinde bir veya daha çok adlî tıp ihtisas dairesi bulunur.----------- tıbbi müdahalenin konusunun farklılığına göre iş bölümü yapmış oldukları için hangi kuruldan rapor alınması gerektiği her vakıa için ayrı ayrı tespit edilmesi gerekir. Anılan hüküm uyarınca, 01.01.2018 tarihinde göreve başlayan, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işlere bakmakla görevli ------- sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler, hakkında bilimsel ve teknik görüş bildirmekle görevli --------- kurulmuştur. Mahkeme huzurunda görülmekte olan uyuşmazlık da ölümle sonuçlanmayan tıbbi uygulama hatası iddiasına ilişkin olduğundan dosyaya ilişkin ------- Kurulu tarafından rapor tanzim edilmesi gerekmektedir. Bu kurulda "kadın hastalıkları ve doğum" ve "çocuk sağlığı ve hastalıklarına" ilişkin uzmanlar görev yapmaktadır. Sigortalı hekimin sürece dahil olduğu aşama dikkate alınarak uygulamalarında hata olup olmadığının, anne karnında tanı konulabilmesi ihtimalinde de hekimin yapacağı herhangi bir müdahale veya tedavi ile bu sonucun değiştirilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti bakımından tüm hasta kayıtları celp edildikten sonra dosyanın-------- tevdii edilerek rapor alınmasını talep ederiz. Özetle, sigortalı -------- müdahalelerinde herhangi bir ihmal ya da hata söz konusu olmayıp aksine tıbbi kayıtlardan sigortalı hekimin görevini güncel tıp standartlarına uygun ve eksiksiz gerçekleştirdiği, meydana geldiği iddia olunan zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşılacaktır. Bu nedenle sigortalının müdahalelerinde hata bulunduğu iddiasıyla haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak müvekkili ---------aleyhine ikame edilen davanın reddine karar verilmesini vekaleten talep ettiklerinden bahisle öncelikle davanın müvekkili şirket uhdesinde sigortalı olan dava dışı hekim-------- ihbar edilmesini, sonrasında belirtmiş oldukları zamanaşımı itirazı sebebiyle red kararı verilmesini, bu taleplerinin kabul görmemesi ve işin esasına geçilmesi halinde, ortada hekim hatasının olmaması sebebiyle esastan reddini, masraf ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı -----------tarihli cevap dilekçesinde özetle; Sigortalı hekim ----------- tarafından davacı ------------- gebelik takibine ilişkin özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığı, küçüğün down sendromlu doğduğu, istenmeyen gebeliği sonlandırabilmesi imkanı sunulmadığından bahisle dava dışı hekim --------------- mesleki faaliyetleri nedeniyle verdiği iddia olunan zararlara karşı Müvekkili Şirket tarafından tanzim edilen ---------- kapsamında doğrudan Müvekkili --------------manevi tazminat talepli işbu dava ikame edilmiştir. Ancak aşağıda ayrıntılarıyla açıklayacakları sebepler doğrultusunda davacının haksız davasının reddi gerekmektedir. Şöyle ki; Usule İlişkin İtirazlar 1.Göreve ilişkin itirazlar: Davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu söz konusu davaya konu olan doğum operasyonu --------------gerçekleştirilmiştir. Anılan doğum operasyonunun gerçekleşmiş olduğu hastane bir kamu hastanesi olduğu için burada gerçekleşen tedaviler ve operasyonlar birer idari işlem niteliğine sahiptir. Devletin kamusal faaliyet çerçevesinde örgütlenip yürüttüğü bütün hizmetlerde çalışan kişiler ise kamu görevlisi sıfatına sahiptir. Bu nedenle, tedavi nedeni ile hastaya verilen zarar ile ilgili uyuşmazlıklar da idare hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Anayasanın 129/5. Maddesinde belirttiği üzere, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan zararların giderilmesi için ancak idare aleyhine tazminat davası açılabilir. Yine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunun[8] 2. Maddesi uyarınca idari eylem ve işlemlerden kişisel hakları zarara uğrayanlar idari yargıda dava açabilirler. Kamu hastaneleri ve üniversite hastanelerinde çalışan doktorların verdikleri zararlara karşı açılacak davalarda görevli mahkeme ‘’ İdare Mahkemeleri’’ olacaktır. 2. Husumete ilişkin itirazlar: Kamu hastanelerinde hukuki açısından sorumluluk hekim hasta arasında değil, idare ile hasta arasında kurulmaktadır. Bu nedenle de kamu hastanesinde tedavi gören veya operasyon geçiren bir hasta malpraktis iddiasında bulunduğunda bu iddiasını hasım olarak idareye yöneltmesi gerekir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.13/1hükmü uyarınca; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar." Doğum operasyonunun gerçekleşmiş olduğu hastane bir devlet hastanesi olduğu için meydana gelen uyuşmazlık kamu hukuku alanına tabidir. Bu sebeple burada görevini ifa eden hekimin gerçekleştirmiş olduğu tedaviden doğan hizmet kusuru sebebiyle öncelikle olarak iddiaların ve taleplerin idareye yöneltilmesi gerekir. Yukarıda belirtmiş olduğumuz kanun hükmü nazara alındığında davacılar hasım olarak müvekkili şirketi değil, idareyi göstermelidir. Söz konusu dava gerçek hasma yöneltilmediği için usul hükümlerine aykırılık teşkil etmekte ve bu nedenle reddi gerekmektedir. Kamu hastanelerinde görevini ifa eden hekimlerin sorumluluğu söz konusu olduğunda davada hasım olarak idarenin gösterilmesine ilişkin Anayasa m.129/5'de açık hüküm bulunmaktadır: " MADDE 129. – Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır." -----------Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir." 3. Zamanaşımına ilişkin itirazlar: Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın C.9 Zamanaşımı başlığında; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Türk Ticaret Kanunu’nun Zamanaşımı başlıklı 1420. Maddesinde; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Denilmek suretiyle zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğu vurgulanmıştır. Süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddi gerekmektedir. 4- Hekim - Hasta arasındaki ilişkiden doğduğu iddia edilen zarar gerekçesiyle, davanın doğrudan Sigorta Şirketine yöneltilmesi savunma hakkını kısıtlamakta ve hak ihlali teşkil etmektedir. Talebin Müvekkili Sigorta Şirketine yöneltilmesine - husumete İlişkin itirazımız; Anayasa'nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı" herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu şeklinde tanımlanmaktadır. Anayasal tanımdan hareketle, hakkın kapsamı gereği bir kişi davacı olarak hak arama hürriyetine sahip olduğu gibi, adil yargılanma şemsiyesi altına davalı olarak da kendini savunma, savunma araçlarından eşit ölçüde yararlanabilme hakkına sahiptir. Aksi takdirde Anayasal hakkın niteliği objektiflikten uzak, tek taraflı olarak kalacak ve hakkın ruhuna aykırılık oluşacaktır. Bu bakımdan savunma hakkı, yaşama hakkı kadar öncelikle ve kutsal bir hak olup, kanun boşlukları ile hakkın ruhu çiğnenmemelidir. İzah edilen hakkın kapsamına aykırı olarak açılan işbu dava ile hekim - hasta arasındaki ilişki yok sayılmış, hekimin savunma hakkı elinden alınmakla kalınmamış, doğrudan süreçte rol almayan sigorta şirketine husumet yöneltilerek sigorta şirketinin de etkin savunma hakkı kısıtlanmıştır. Zira tıpta her vaka kendisine özgüdür ve tıbbi süreçte yaşananları teknik olarak en iyi ifade edecek kişiler sürece dahil olan hekimlerdir. Bu bakımdan Müvekkili Sigorta Şirketinin kısıtlı bilgi ve verilerle sınırlı bir savunma yapacağı ve dosyada savunma yapılmasına fırsat tanınmadan karar alma mücadelesine girilmesi Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde temel ilke olarak benimsenen dürüstlük kuralına aykırıdır. Yukarıda da izahına çalıştığımız üzere, hekimin uygulama hatası olduğundan bahisle Müvekkili Sigorta Şirketi aleyhine ikame edilen davanın husumet yöneltilen tarafının Anayasa hükümlerine aykırı ve hatalı olması nedeniyle reddi gerekmektedir. 5- Davanın sigortalı hekim------------- ihbarını talep ederiz. Huzurdaki dava sigortalı hekimin uygulamalarına istinaden Müvekkili Şirkete yöneltilmiştir. Davacı tarafça tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan Sigorta Şirketinden tıbbi müdahaleleri gerçekleştirdiği iddia olunan hekimin yerine geçerek savunma yapması beklenmektedir. Bu nedenle huzurdaki davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hekime ihbarı gerekmektedir. İşbu dava hekim uygulamalarında hata ve ihmal bulunduğu iddiası ile hekimin sigorta poliçesine istinaden doğrudan Sigorta Şirketine yöneltildiğinden 6100 Sayılı HMK m. 61/2 uyarınca dava neticesinden etkilenecek olan, dava konusu ile hukuki menfaat ilişkisi bulunan, Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı olarak görev yapan sigortalı hekim ------------davanın ihbarını talep ederiz. İhbar adresi: ----------- tarihinde doğan çocuğunun ----------u olduğunu, hamilelik sürecini takip eden Kadın Doğum Uzmanı ---------- bu durumu hamilelik takibinde teşhis edememesi sebebi ile söz konusu hekimin müvekkili şirket nezdinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası olduğundan bahisle maddi-manevi tazminat talep etmiştir. 1-Poliçe Bilgileri Öncelikle dava dışı hekim ----------- tarihleri arasında sigortalıdır. Müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde Hekimin Sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekecektir. 2-Hekimin Sorumluluğu a-Riziko Tarihi Huzurda görülmekte olan davada müvekkili şirketin sorumluluğunu saptamak için davaya konu tıbbi uygulamanın niteliğinden evvel iddia edilen poliçe kapsamında sorumluluğunun araştırılması gerekmektedir. Bu bakımdan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası’nın Genel ve Özel Şartları ’nın ayrıntılı olarak irdelenmesi gerekecektir: Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın; 19 Temmuz 2011 tarih 2010/1 sayılı Tebliğ ile değişik “A.1. Sigortanın Konusu” başlıklı maddesinde “…sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine (…) poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar” şeklindeki düzenleme mevcuttur. Yine ------------- Rizikonun Gerçekleşmesi” başlıklı maddesinde ise: “Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır.” denilmektedir. Aynı şekilde --------------Duyurusunda ise bu husus şu şekilde ifade edilmiştir; “…ilgili Genel Şart maddesi kapsamında sigortalıya ya da sigorta şirketine maddi veya manevi tazminat talebinin dava yoluyla ya da herhangi bir başka yöntemle iletilmesi ile risk gerçekleşmiş kabul edilir…” Bu düzenlemeler nazara alındığında hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki ------------ tarafından teminat altına alındığı anlaşılacaktır. Dolayısıyla rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim -------------- başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekmektedir. Bu ihtimalde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları gereği poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka Sigorta Şirketine başvuru yapılması zorunluluğu, dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğu doğabilecektir. 3- Sigortalı hekimin ve dolayısıyla Müvekkili Sigorta Şirketinin Sorumluluğu için hukuki şartlar oluşmamıştır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, huzurdaki dava tıbbi süreçte yer almayan ve dolayısıyla tedavi evraklarına doğrudan erişim imkanı bulunmayan Sigorta Şirketine yönlendirilmiştir. Bu sebeple, davacıya ait tüm hasta kayıtları dosyaya ibraz edildiğinde beyanda bulunma hakkımızı saklı tutarız. Müvekkili Sigorta Şirketinin işbu davada hukuki sorumluluğundan bahsedebilmek için, öncelikle Genel Şartlar gereğince olguda "Tıbbi Uygulama Hatası" niteliğinde bir kusur bulunması gerekmektedir. Tıbbi uygulama hatasının söz konusu olabilmesi için de Borçlar Kanunu'nun vekalete ilişkin hükümlerinde tanımlanan şekilde kurulmuş olan hasta - hekim ilişkisikapsamında;Hastane - hekim - hasta arasında bir tedavi ilişkisiHukuka aykırılıkKusurlu davranışZararUygun nedensellik bağı şartlarının birlikte bulunması zorunludur.Bu şartlardan birinin bulunmadığı bir durumda hekimin ve dolayısıyla sigorta poliçesini düzenleyen Sigorta Şirketinin hukuki sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Sorumluluk Hukukunun açıklanan temel ilkeleri uyarınca, tıbbi müdahale nedeniyle meydana gelen zarardan müdahaleyi gerçekleştiren hekimin sorumlu tutulabilmesi, öncelikle hekimin "kusurlu bir davranışının varlığı" ve meydana gelen sonuç ile hekim uygulaması arasında "nedensellik bağının" kurulmasına bağlıdır. Tıbbi uygulamalarda "kusurlu davranış" ise karşımıza "tıbbi uygulama hatası" olarak çıkmaktadır. Bu nedenle tıbbi uygulama hatasının tanımı ve öncelikle somut olayın ---------- tanımına dahil olup olmayacağının ayrımı büyük önem taşımaktadır. Tedavi sözleşmesinde kusur, hekimin tedavi sözleşmesinin kendisine yüklediği yükümlülükleri kasten veya ihmal ile ihlal etmiş olmasıdır. Kusurdan söz edilebilmesi için, zarara neden olduğu belirtilen davranış ile hastanın zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Zarar, hayatın olağan akışında beklenmesi mümkün olmayan bir niteliğe sahip ise bu durumda herhangi bir sorumluluktan da bahsetmek mümkün olmayacaktır. Tıbbi uygulamalarda bulunan doktor ve yardımcı personelin mesleğin gerektirdiği ortalama dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle yapılan söz konusu tıbbi hatalar ---------- adlandırılmaktadır. ----------"doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarardır" şeklinde, -------- İlkelerinde ise "Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulaması" şeklinde ifade edilmektedir. Davaya konu vakada ise; sigortalı hekim ---------- davacı hastanın gebelik takip sürecine dahil olduğu aşamada yapılması gereken muayene, tetkik ve müdahaleleri güncel tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirmiştir. Hasta kayıtları incelenip uzman bilirkişi incelemesi yaptırıldığında da hekim uygulamalarında herhangi bir kusur, ihmal ya da gecikme olmadığı açıklığa kavuşacaktır. 4. Dava konusu olguda tıbbi uygulama hatası bulunmamaktadır. 4.1.- Down sendromunun tıbbi izahı; Öncelikle, bebekte tanılanan ve hekim kusuruna dayanak olarak belirtilen durumun tıbbi izahı uygun olacaktır. --------insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan kromozomun mevcut olması halidir. Down Sendromu bir hastalık ya da sakatlık değil, genetik bir farklılıktır. Down sendromu canlı doğumlarda en sık rastlanan anöploididir. Dünya çapında yapılan araştırmalarda her 400-1500 doğumda bir görüldüğü, -------yapılan araştırmalarda ise yılda ortalama yaklaşık -------- bebeğin dünyaya geldiği belirtilmektedir. Down sendromunun ortaya çıkmasında en büyük risklerden birisi de annenin yaşının ileri olmasından kaynaklanmakta olup yapılan istatikler açısından bu durum doğrulanmaktadır. Down Sendromu Riski Annenin Yaşı ------doğumda bir ----yaş ve altı ----doğumda bir --- yaş arası ---- doğumda bir ---yaş arası -----doğumda bir ----- yaş arası ---doğumda bir --- yaş arası --- doğumda bir --- yaş ve üstüBu tıbbi gerçeklik karşısında, genetik farklılık olarak meydana gelen tıbbi durumun sorumluluğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan hekime yüklemek hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. 4.2- Günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespiti mümkün değildir. Aşağıda detaylı olarak aktarılacağı üzere, Down Sendromunun anne karnındayken tanılanma imkanı, belirli sürelerde yapılabilen gebelik tetkikleri ile her zaman mümkün olmayabilmektedir. Davacı taraf isnatlarına dayanak olarak belirtilen gebelik tetkikleri de (İkili-Üçlü-Dörtlü) tanı testi değil, tarama testidir. Yani anne karnındayken bebeğe kesin tanı konulması amacı ve başarısına sahip olmayan, yalnızca risk durumu tarayabilen testlerdir. Hiçbir zaman kesin sonuç vermez. Tarama testleri, sağlam bireyler arasındaki belli bir hastalık veya anomali için yüksek riskli grubu saptamak amacı ile kullanılan testlerdir. Bu nedenle kolay uygulanabilir, güvenilirlikleri yüksek ve maliyetleri düşük olmalıdır. Tarama testlerinin hedefi anomalili fetuslar açısından riskli gebelikleri mümkün olduğu kadar erken dönemde saptamaktır. Down Sendromunun anne karnındayken tespitindeki zorluk hastalığın bir kromozom hastalığı olmasından kaynaklanmaktadır. Zira kromozomların anne karnındayken görüntülenmesi günümüz koşullarındaki tıbbi imkanlarla henüz mümkün değildir. Dolayısıyla -------- biyokimyasal test sonuçları anne karnındayken Down Sendromu tanısının kesin olarak konuşulmasını sağlayacak bir veri sunmamaktadır. Belirli bir sınırın üzerinde olan değerler risk olarak değerlendirilir, yüksek risk durumunda daha ileri tetkikler yapılarak hastalığın var olup olmadığı araştırılır. Ancak tarama testi pozitif olan tüm olgularda dahi hastalığın kesin olarak var olduğu söylenemez. İkili testi yaptıran her 30 gebenin birinde test pozitif sonuç vermekte iken, pozitif sonuç veren her 23 gebeden ise ancak 1’i gerçekte down sendromlu bebek taşımaktadır. Dolayısıyla 2’li ve 3’lü test sonuçları pozitif çıkması dahi bebeğin down sendromlu olarak doğacağı konusunda net bir bilgi vermemektedir. Son aşama tetkik olan amniosentez gibi invaziv işlemler anne ve bebek sağlığı için risk teşkil etmesi nedeniyle yalnızca yüksek risk oranı taşıyan hastalara önerilmektedir. Bu risk durumu ise gebelik sırasında gerçekleştirilen ikili tarama testleri ile ense kalınlığı ölçümü işlemleriyle saptanmaktadır. Ki bu durumda dahi tetkik endikasyonu için hassas bir değerlendirme gerekmektedir. Tarama testlerinin sonuçlarının şüpheli çıkması, anne adayının yaşının 35'in üzerinde olması, anne ya da babada genetik bir hastalık olması gibi etkenler bütün olarak irdelenmektedir. Ancak cerrahi girişim gerektiren amniyosentez ve kronik villüs biopsisinde hamileliğin düşükle sonuçlanabilme ya da rahim içi enfeksiyon riski söz konusudur. İnvaziv işlemler düşük risk olan gebeliklerde gereksiz yere yapıldığında sağlıklı bebeklerin hayatını kaybetmesine dahi yol açabilen uygulamalar olup her hastaya rutin yapılmayan incelemelerdir. Down Sendromu yukarıda belirtilen incelemelerde hasta yüksek riskte olmamasına rağmen izlenebilmektedir. İnvaziv işlem yapılmadan hiçbir testin %100 hastalığı yakalaması mümkün değildir. İnvaziv işlemlerin anne ve fetüs üzerindeki riskleri büyük olduğundan ancak yüksek riskli hastalara istenen bir incelemedir. 4.3.- Anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmamaktadır. Bir hekimin meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının kurulması da bir zorunluluktur. Diğer bir deyişle, iddia edilen zarar, hekimin hatalı müdahalesi nedeniyle ya da uygulaması gereken tedaviyi uygulamaması gibi ihmali davranışı neticesinde gerçekleşmiş olmalıdır. Dava konusu olayda ise hekim uygulamalarında hata bulunmadığı gibi, netice ile müdahaleler arasında tıbbi ve hukuki illiyet bağı da kurulamamaktadır. Kaldı ki, gebelik süresince fetüse müdahale edilmesi, tedavi uygulanması tıbben mümkün değildir. Tıbbi literatür incelendiğinde tanılanan Down Sendromu ve diğer birçok anomalinin konjenital olduğu gerçeği karşısında hekimin hastalığın önlenmesi için yapabileceği bir şey bulunmadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla ortaya çıktığı iddia edilen zarar ile hekimin mesleki faaliyeti arasında uygun bir illiyet bağı kurulamayacağı ortadadır. Bu hususta yapılmış yeterli incelemelerde down sendromunun hekimliğin kötü uygulanmasına dayanmadığı, bu hususun hekimler tarafından ailelere olasılık olarak bildirilmesi halinde dahi ailelerin ceninden vazgeçmediği görülmektedir. Hekimin diğer bir yükümlülüğü ise tanı veya tedavi için gereken tıbbi girişimlere ilişkin uygulamalar ve riskler konusunda hastayı bilgilendirmesidir. Tıbbi girişimin hukuka uygun sayılması için hastanın rızanın bulunması temel şarttır. Hasta yapılacak olan tıbbi girişimlerin risklerini bilmeli ve oluşabilecek herhangi bir durumla ilgili bilgilendirilmelidir. Hekimin aydınlatma yükümlülüğü hekimlik meslek etiği kurallarının 26.maddesinde düzenlenmiştir: "Madde 26-Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." Hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesi sonrası anlaşılacağı üzere, hekim gerekli testlerin yapılmasını önermiş ve sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilebilecek bir kusur olmayacağı açıktır. Dava dilekçesinde hekimin üzerine düşenleri yerine getirmeyip bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geleceğini tespit edememesi sebebi ile davacı anne ve babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden alındığından bahsedilmiştir. Davacılar iddia ettikleri söz konusu zararlarını bu şekilde açıklarken, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini bilselerdi gebeliğe son verecekler miydi konusunun da üzerinde durulması gerekir. Kaldı ki Türk Ceza Kanunu 100. Maddesine göre; "Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." Denilerek 10. Haftaya kadar bebeğin aldırılabileceği yasal olarak düzenlenmiştir. Ancak kesin tanı niteliğine haiz olmayan ve yalnızca tarama testi olan ikili test hamileliğin 11-14. Haftasında; üçlü ve dörtlü test ise 16-20. Haftalar arasında yapılabilmektedir. Dolasıyla tanı konulabilir olsa da yasal süreler geçirilmiş olduğu için bebeğin aldırılması mümkün değildir. Bu sebeple davacının istenmeyen gebeliği sonlandırabilmesi imkanının ellerinden alındığı iddiasının yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. 5- Komplikasyon - Endikasyon ayrımı; Komplikasyon, tıp bilimi ve mesleğinin verilerine uygun davranılmasına ve ortaya çıkmaması için gereken önlemler alınmasına karşın, tıbben benzer girişimlerde meydana gelme olasılığı kabul edilen risklerdir. Endikasyon ise kişide tedavi gerektirecek bir durumun varlığına işaret eden bulgular var ise söz konusu olur. Endikasyon bulunmadan kişiye yapılacak herhangi bir müdahalede hukuki ve cezai sorumluluk bulunur. Dolayısıyla hekim tıbbi girişimi bilim ve meslek kurallarına uygun ve özenle yerine getirdiği takdirde, ortaya çıkan komplikasyondan sorumlu tutulamaz. Tıbbi yardım ve müdahale sırasında, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapma sınırları içinde kalan “izin verilen risk” olarak açıklanan bu durumda, ortaya istenmeyen kötü sonuçlar çıksa bile gerekli dikkat ve özeni göstermiş olan doktora sorumluluk yükletilemez. Her durumda tıbbın gereklerine ve özen yükümlülüğüne uygun davranan doktora sorumluluk atfedilemeyeceği Yargıtay kararları itibari ile de sabittir. --------------- rapor alınması zorunluluktur. Tıp; özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir bilim dalıdır. Dolayısıyla meydana gelen zarara hekimin sebebiyet verip vermediği, zarar ile uygulanan işlem arasında illiyet bağı olup olmadığının tespiti önem arz etmektedir. -----------"Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak, adlî tıp uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı programları ile görev alanına giren konularda diğer adlî bilimler alanlarında sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek ve bunlara ilişkin eğitim programları uygulamak üzere --------kurulmuştur. ------ veya şube müdürlükleri kurulabilir------aşkanlıkları bünyesinde bir veya daha çok --------kendi aralarında tıbbi müdahalenin konusunun farklılığına göre iş bölümü yapmış oldukları için hangi kuruldan rapor alınması gerektiği her vakıa için ayrı ayrı tespit edilmesi gerekir. Anılan hüküm uyarınca, 01.01.2018 tarihinde göreve başlayan, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işlere bakmakla görevli -------- ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler, hakkında bilimsel ve teknik görüş bildirmekle görevli --------kurulmuştur. Mahkeme huzurunda görülmekte olan uyuşmazlık da ölümle sonuçlanmayan tıbbi uygulama hatası iddiasına ilişkin olduğundan dosyaya ilişkin--------- rapor tanzim edilmesi gerekmektedir. Bu kurulda "kadın hastalıkları ve doğum" ve "çocuk sağlığı ve hastalıklarına" ilişkin uzmanlar görev yapmaktadır. Sigortalı hekimin sürece dahil olduğu aşama dikkate alınarak uygulamalarında hata olup olmadığının, anne karnında tanı konulabilmesi ihtimalinde de hekimin yapacağı herhangi bir müdahale veya tedavi ile bu sonucun değiştirilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti bakımından tüm hasta kayıtları celp edildikten sonra dosyanın --------tevdii edilerek rapor alınmasını talep ederiz. 7- Davacı dava dilekçesinde kusur raporu alınmasının fuzuli olduğunu, kusuru olmasa dahi sorumlu bulunduğunu belirtmişse de işbu durum hatalı ve hukuka aykırıdır. Yukarıda zikretmiş olduğumuz gibi hekimin kusurunun bulunmadığı durumlarda hekime ve sigorta şirketine sorumluluk yüklemek yanlıştır. İşbu durum Yargıtay kararlarıyla da sabittir.--------- sayılı kararında; "Hal böyle olunca, davalı sigortacının, sigortalı doktorun kusuru oranında zarardan sorumlu olacağına ilişkin savunmasına itibar edilerek, sigortalı doktorun zarara sebep olan tıbbi uygulamasındaki kusur oranını denetime elverişli şekilde belirleyen bilirkişi raporu alınarak, İdare Mahkemesi ilamı uyarınca ölenin yakınlarına ödenen tazminattan doktorun kusur oranına isabet eden miktarda sigorta şirketinin sorumlu tutulması gerekirken, yazılı şekilde sigortalı doktor tarafından idareye yapılan rücu ödemesinin tamamından davalının sorumlu tutulması isabetli olmamış, bozmayı gerektirmiştir." Denilerek hekimin kusuru oranında sorumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu sebeple kusur incelemesi yapılmaksızın hüküm tesis etmek hatalı olacağından Mahkemece davacının işbu iddialarının reddi gerekmektedir. Özetle, sigortalı hekim ------- tıbbi müdahalelerinde herhangi bir ihmal ya da hata söz konusu olmayıp aksine tıbbi kayıtlardan sigortalı hekimin görevini güncel tıp standartlarına uygun ve eksiksiz gerçekleştirdiği, meydana geldiği iddia olunan zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşılacaktır. Bu nedenle sigortalının müdahalelerinde hata bulunduğu iddiasıyla haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak Müvekkili Şirket aleyhine ikame edilen davanın reddine karar verilmesini vekaleten talep ettiklerinden bahisle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, davanın sigortalı hekim ----- ihbar edilmesini, dosyanın rapor alınmak üzere ----- gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmilini talep etmiştir. Hukuki değerlendirme mahkeme hakimlerine ait olmak üzere dava dışı sigortalı doktorların ayrı ayrı "uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda davacı anneyi, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde mevzuata ve usule uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı hususunda" rapor düzenlenmek üzere dosyanın üniversitede görev yapan öğretim üyelerinden oluşan alanında uzman bilirkişi heyetine tevdine, bu amaçla biri Sağlık Hukuku Uygulaması konusunda uzman bilirkişi, biri perinatolog (perinatoloji uzmanı (riskli gebelik uzmanı)) bilirkişi, biri de kadın doğum uzmanı bilirkişi, biri radyoloji uzmanı olmak üzere, biri sağlık hukuku alanında, üçü tıp alanında uzmandan oluşan dört kişilik bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiştir. Bilirkişiler Kadın Doğum Uzmanı ------ Perinatoloji Uzmanı Prof. ----- Radyoloji Uzmanı Dr.----- Sağlık Hukukçusu --------- tarihli bilirkişi raporunda özetle; "SONUÇ: Dava dışı sigortalı doktorların ayrı ayrı "uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda davacı anneyi, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde mevzuata ve usule uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı hususunda" rapor düzenlenmek üzere yapılan incelemeler göstermiştirki, bu konu ile ilgili yazılı ve davacılar tarafından imzalanmış aydınlatılmış onam alınmamıştır. Devletimiz Down sendromlu bireylerin yaşam hakkına diğer sağlıklı bireylerden positiv ayrımcılık yaparak saygı duymaktadır. Down sendromlu bebeklere sahip aileler; devlet hastanelerinin sağlık kurullarından ------klavuzuna göre "özel koşul gereksimi vardır" raporu alıyor ve tüm ihtiyaçları devlet tarafından karşılanıyor. ----- Bu doğrultuda, belirtilen husus tazminata hükmedilmesi durumunda tazminat miktarının belirlenmesinde ve indirilmesinde TBK m. 51-TBK m. 55 hükümleri gereğince dikkate alınmalıdır. Bilirkişi heyetinin görüşü bu doğrultuda olup, sayın mahkemenize arz olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir.Bilirkişiler kadın doğum uzmanı------ pernatoloji uzmanı -----, radyoloji uzmanı ------- tarafından düzenlenen ve ----- tarihinde mahkememize sunulan ------ tarihli bilirkişi raporunun geldiği anlaşıldı. Raporun incelenmesinde, raporun bilirkişi raporunun olması gereken formatta olmadığı, değerlendirmelerin denetime elverişli olmadığı, raporda bulunması gereken davacı anneye hangi tarihte hangi teşhisin konulduğu hususlarının yazılmadığı, davamızla ilgili olarak sadece raporun 6. Sayfasında "dava dışı doktorların yapmış oldukları gebe takip ve tedavilerinde, aydınlatma ve onamları sözel olarak yapılmış olduğu, yazılı ve imzalı bir onamın olmadığının görüldüğü"nün bildirildiği anlaşıldığından dosyanın, bilirkişilerin bilirkişilik bölge listesinde kayıtlı olmamaları ve raporu bilirkişi raporu formatına uygun şekilde yazılmadığı görülmekle, raporun yazılış şekline ilişkin bilgilerinin eksik olduğu değerlendirilen bilirkişilere bir adet Mahkememizce daha önce -----dışındaki bilirkişilerce düzenlenmiş örnek rapor ve bir adet de tıbbi malpraktis konusunda ----- tarafından düzenlenmiş bir emsal rapor eklenmek(rapordaki kişi isimleri kapatılacak) suretiyle aynı bilirkişi heyetine tevdii ile dosyaya kazandırılan tıbbi kayıtlara bakılmak suretiyle davacı annenin hamileliğinin başlangıcından itibaren hangi tarihte, nerede, hangi doktora muayene olduğu, dava dışı sigortalı doktor veya doktorların ne teşhis koydukları, ne şekilde tedavi uyguladıkları, teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevlerini yerine getirip getirmedikleri hususunda denetime elverişli ve somut bilgiler içeren rapor düzenlenmelerinin istenmesine karar verilmiştir. Bilirkişiler Kadın Doğum Uzmanı -----, Perinatoloji Uzmanı ----Radyoloji Uzmanı -----Sağlık Hukukçusu ------------sunulan ------- gebeliği sırasında, özellikle tarama ve tanı testlerinin yapıldığı dönemde ilgili doktorlar tarafından gereken muayene ve testler yapılmış olup, kesin tanı için gereken amniyosentez davacı ----- tarafından kabul edilmediği için yapılamamıştır. Dava dışı doktorların davacı hastanın tedavisi sırasında ihmal ve kusurları yoktur. Takdir yüce mahkemenize ait olmakla birlikte: Bilirkişi heyetinin görüşü bu doğrultuda olup, sayın mahkemenize arz olunur" şeklinde görüş bildirilmiştir.Dosyanın ----- gönderilerek ilgili İhtisas Kurulundan davacının down sendromlu olup olmadığı, engelli olup olmadığı, engelli ise kalıcı maluliyet oranının ne kadar olduğu, sürekli bakıcı ihtiyacı olup olmadığı, geçici bakıcı ihtiyacı var ise süresinin ne kadar olduğu hususunda rapor düzenlenmesinin istenmesine karar verilmiştir. ------- tarafından hazırlanan ------ karar numaralı raporda özetle; " SONUÇ Mahkemenizin ------ esas sayılı yazısında engellilik oranı sorulması üzerine------ doğumlu, ------kendisinde mevcut Down Sendromu hastalığının; 1) 20/02/2019 tarihli 30692 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğine göre yapılan değerlendirilmesinde; Yüzdesel oran hesaplamasında esas olarak alınan cetvel, şekil ve tabloların tamamı söz konusu yönetmelikte mevcut olmaması nedeniyle yüzdesel oran tespiti yapılamadığı dolayısıyla aynı tarih ve sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkındaki Yönetmelik kapsamında değerlendirildiğinde; a. Zihinsel, Ruhsal, Davranışsal Bozukluklar, A-Zeka İşlev Bozuklukları, Ağır, engel oranı %90, b. Kardiovasküler sistem, kapak hastalığı engel oranı %10, c. Balthazard formülüne göre; %91 olduğuna göre; Kişinin Tüm Vücut Engellilik Oranının %91 (YÜZDEDOKSANBİR) olduğu, 2) Başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir. Dosyanın aktüerya bilirkişisine tevdi ile davacı -------- maddi tazminat miktarının hesaplanmasının istenilmesine karar verilmiştir. Bilirkişi Tazminat ve Aktüerya Hesabı Uzmanı-----tarafından sunulan-------- tarihli raporda özetle; "SONUÇ VE KANAAT Hukuki durumun değerlendirilmesi ve delillerin taktiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere 14.10.2019 tarihinde Down Sendromlu olarak doğduğu bildirilen davacı ---- tarafından davalıları aleyhine olarak açılan işbu davada: Davacı ----- % 90 nispetindeki sürekli işgöremezlik ve ömür boyu bakıcı gideri sebebiyle, davalı yana sigortalı hekimin % 100 oranında kusurlu olduğu durumuna göre maddi zararları toplamı: a) Davacı -----% 90 Oranındaki Maluliyeti Sebebiyle Nihai ve Gerçek Maddi Zararı = 10.019.789,87 TL, b) Davacı ---- Ömür Boyu Bakıcı Gideri Sebebiyle Nihai ve Gerçek Maddi Zararı = 13.097.767,50 TL, c) Davacı ------- % 90 Nispetindeki Maluliyeti Ve Ömür Boyu Bakıcı Gideri Sebebiyle Nihai ve Gerçek Maddi Zararı = 23.117.557,37 TL 14.10.2019 tarihinde uygulanan ( 04.01.2019 - 14.10.2019 arasında geçerli olan ) Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi teminat limiti (58 Kadın Hastalıkları ve Doğum) 800.000,00 TL. Olduğu, Davacı ------- tarihinde Down Sendromlu doğması nedeniyle sürekli işgöremezlik ve bakıcı gideri sebebiyle hesap ve tespit edilen maddi zararları toplamı davalı sigorta kuruluşunun % 10 sorumlu sayıldığının kabulü halinde, 800.000,00 TL teminat limitinin üstünde kaldığı, Davaya konu doğum hadise 14.10.2019 tarihi doğuma dayanmakta olup, ----- tarihini kapsamaktadır. Dava dosyasında mevcut ------cevap yazılarına ---bilgilerine göre: -----tarihleri arası ----- nezdinde sigortalı olduğu, tespit edilmiştir.------ numaralı ----- tarihleri arası ---- sigortalı olduğu, tespit edilmiştir. ----- numaralı ---- tarihleri arası ile ----- tarihleri arası -----nezdinde sigortalı olduğu, tespit edilmiştir. Bu itibarla, Dava dilekçesinde, davalı ----- düzenlenen ------ tarihi itibariyle başka bir sigorta kuruluşu nezdinde sigortalı olduğundan,----- poliçe kapsamında davalı ------ sorumluluğunun bulunmadığı, Dava dilekçesinde davalı---- tanzim olunan ----- kapsamında dava yöneltilmiş ise de, adı geçen doktorun ----- tarihi itibariyle başka bir sigorta kuruluşu nezdinde sigortalı olduğundan,----- sorumluluğunun bulunmadığı, Sonuç ve kanaati ile tarafımdan tanzim olunan iş bu raporu, Sayın Mahkemenin taktirlerine saygılarımızla arz ederim." şeklinde görüş bildirilmiştir. Davacılar vekiline HMK 107/2 maddesi uyarınca talep artırım dilekçesi vermek üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, talep arttırımda bulunulmadığı takdirde dava dilekçesindeki talep sonucuna göre davanın görülüp karara bağlanacağı hususu ihtar edilmiştir. Davacılar vekili -----tarihli dava değerinin artırımı dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda aleyhe olan hususları kabul etmediklerini, mahkemenin yukarıda anılan dosyasında alacak belirsiz olduğundan fazlaya dair talep ve dava hakkı mahfuz kalmak kaydıyla ------manevi tazminat olmak üzere toplam ------ tazminat davası ikame edilmiştir. Bilirkişi tarafından tanzim edilen ---- tarihli rapora göre davacı küçüğün toplam alacağı ------bakıcı gideri alacağı olmak --- olarak tespit ve hesap edilmiş ve belirsiz olan alacak belirli hale gelmiştir. Ancak riziko tarihinde yürürlükte olan poliçenin teminat limiti ------ olduğundan talepleri poliçe limiti ile sınırlıdır. HMK 107. maddesinde "...Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir..." denmektedir. Yapılan tahkikat sonucu, bilirkişi raporu ile davacının zararı belirlenmiş olup dava değerinin anılan madde uyarınca arttırılması zarureti hasıl olduğundan bahisle -----müvekkili küçük ------ iş göremezlik-maddi tazminat, (bakıcı ücreti dahil), b. 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne ---- manevi tazminat, müvekkili baba -------manevi tazminat olmak üzere toplam 800.000,00 TL tazminatın davalılara başvuru tarihinden (04/12/2021) itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Talep artırım dilekçesi davalılar vekillerine tebliğ edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacılardan tahsili istemine ilişkindir. Davacı taraf, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararın sigortacılardan tahsilini talep etmektedir. Davacı çocuk -----yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez----- çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ------ yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk ----- yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. Davacı baba---- yönünden; mahkememizce alınan ----- tarihli ek raporda, davacı -----gebeliği sırasında, özellikle tarama ve tanı testlerinin yapıldığı dönemde ilgili doktorlar tarafından gereken muayene ve testlerin yapıldığı, kesin tanı için gereken amniyosentezin davacı ----- tarafından kabul edilmediği için yapılamadığı, dava dışı doktorların davacı hastanın tedavisi sırasında ihmal ve kusurlarının olmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. ------- kararında açıklandığı üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı (gebelik esnasında 32 yaşında), kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bilirkişi raporlarında yapılan ve yukarıya metni alınan değerlendirmeler bir bütün olarak incelendiğinde, davacı ----- down sendromu konusunda yazılı ve sözlü olarak bilgilendirme yapıldığı, davacının kesin tanı için gereken amniyosentezin kabul etmediği, epikriz / anamnez kayıtlarının aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı, sigortalı doktorların meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı mevcut olmadığı da gözetilerek davacılar -----tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-a) Davacı -------- maddi ve manevi tazminat istemine yönelik dava açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114 (1), h) ve 115 (2) maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığından DAVANIN USULDEN REDDİNE, b) Davacılar ------- manevi tazminat istemine yönelik ispatlanamayan DAVANIN ESASTAN REDDİNE, 2-Maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden Harçlar Kanununa göre alınması gereken 1.230,80 TL (615,40 * 2 = 1.230,80 TL) harcın davacı tarafça peşin yatırılan 1.741,91 TL harç ve ıslah harcı 991,00 TL olmak üzere toplam 2.732,91 TL harçtan mahsubuyla fazla alınan 1.502,11 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, 3-Davacılar tarafından sarf edilen masrafların üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı ---- tarafından sarf edilen 3.000,00 TL bilirkişi ücretinin davacılardan alınarak davalı ---- verilmesine, 5-Davalı ---- tarafından sarf edilen 3.066,00 TL bilirkişi ücreti ve posta masrafının davacılardan alınarak davalı----verilmesine, 6-Davacı ------ maddi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine, 7-Davacı ----- manevi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine, 8-Davacı -----n manevi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine, 9-Davacı ---- manevi tazminat talebi yönünden, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine, 10-Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26 (2) maddesi ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.360,00 TL arabuluculuk ücretinin davacılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 11-Hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana resen iadesine, Dair, davacılar vekili ve davalı ---- vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde----- Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/11/2025