İlk Derece Mahkemesi 2018/284 E. 2020/160 K.

T.C.

İZMİR

6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/284 Esas

KARAR NO : 2020/160

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 25/12/2018

KARAR TARİHİ : 19/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile dava dışı 3. kişi ... Yat.....Ltd. Şti. arasında imzalanan Bayilik Bölgesi Direkt Satış Sözleşmesine davalının ''müşterek Borçlu Müteselsil Kefil'' sözleşmesini imzalayarak kefil olduğunu, dava dışı 3. kişi ... Yat.....Ltd.Şti.nin işletmesini kapattığını ve taahhüt ettiği miktarda ürünü satın almadığını, bu nedenle müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla davalının sorumlu olduğunu, davalının ayrıca sözleşme gereğince şirketinin işletmeciden talep edebileceği her türlü cari hesap, cezai şart, kefalet, maddi ve manevi tazminat ve benzeri borçlar bakımından da müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, işletmenin kapatıldığının Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, bu hususta davalıya İzmir ... Noterliğinin 19.06.2018 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, 141.307,38TL pazarlama faaliyetlerine katkı payının talep edilmesine rağmen davalı tarafından bedelin ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının takibe kötü niyetli olarak itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirttiği ve İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına haksız olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamını, itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının % 20 icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi tebliğine rağmen, cevap vermediği ve davayı inkar etmiş sayıldığı anlaşılmıştır.

İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine pazarlama faaliyeti alacağının tahsili amacıyla 141.307,38 TL asıl alacak için icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliği ile süresi içinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucu dava dışı 3. kişiye ait işletmenin hali hazırda başka şahışlarca işletildiğinin belirlendiği anlaşılmıştır.

İzmir ... Noterliğinin 19.06.2018 tarih,... yevmiye nolu ihtarnamesinin ve Bayilik Bölgesi Direkt Satış Sözleşmesi ile davalı tarafından imzalanan ''müşterek Borçlu Müteselsil Kefil ''sözleşmesinin ibraz edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce dosya, bilirkişiye tevdi edilerek rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişi Melih Diril tarafından düzenlenen ayrıntılı ve gerekçeli raporda; dava konusu olayda davacının ve dava dışı firmanın sözleşmenin imzalandığı tarihnde tacir sıfatına haiz oldukları, tacir olmanın sonuçları arasında sayılan TTK 22 madde hükmü gereği ücret ve ceza-i şartın indirilmesinin talep edilemeyeceği, davalı ...'in de bu sonuçlardan mütereken ve müteselsilen sorumlu sayılacağı, davacı şirkete ait 2016, 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinin defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, delil niteliğine sahip olduğu, taraflar arasında imzalanan Satın Alma Sözleşmesi gereği taraflarca kabul edilen Sözleşmede süre sınırlaması olmadığı, alım miktarı bulunduğu ve bu miktarında 15.001 kasa/koli ile özel hükümlerde yer alan miktarlardan ibaret bulunduğu, ancak sözleşme kapsamında dava dışı firma tarafından taahhüt edilen bu miktarların altında kalınarak sözleşme şartlarının yerine getirilemediği, 17/04/2018 tarihli Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesine sunulan bilirkişi raporunda da dava dışı sözleşmenin tarafı ve davalının müşterek ve müteselsil kefaleti bulunan firmanın işletmesini sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde işyerini kapatmış bulunduğunu ve bu nedenle sözleşme şartlarının ihlal edildiğini, davalı ...'in sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefalet imzasının bulunması nedeni ile sözleşmenin tamamından sorumlu olduğunu, ayrıca sözleşmenin imza tarihinde dava dışı firmanın ortağı olması nedeniyle doğrudan illiyet bağının bulunduğu, davalı ...'in kefaletten doğan sorumluluk tutarının 150.000,00 TL olduğunu ve kefalet tarihinin 04/09/2016-06/09/2019 tarihleri aralığını kapsadığını, davacı firmanın defter ve kayıtları incelendiğinde dava dışı ... Yatırım Dan.Ltd Şti tarafından 19/09/2016 tarih ve ... seri numarası ile toplamda KDV dahil 150.000,42 TL tutarında "Pazarlama Faaliyetleri Katılım Bedeli" açıklaması ile davacı firma adına fatura düzenlendiği ve bedelinin dava dışı firma tarafından 14/10/2016 tarihinde davacıdan tahsil edildiği, ilgili faturanın sözleşmesinin özel hükümlerde yer alan koşullar kapsamında ödendiğinin anlaşıldığı belirtilmiştir.

Dava, İİK 67 uyarınca açılan itirazın iptali davasına ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında uyuşmazlığın davalının, davacıya Bayilik Bölgesi Direkt Satış Sözleşmesi nedeniyle kefil sıfatıyla borcu olup olmadığının tespiti ile davacının, davalı aleyhine icra takibi yapmakta haklı olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmakla, mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan delillere göre;

Davalı tarafından bilirkişi raporuna itirazlarını içerir 02/12/2019 tarihli dilekçe ile kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşımadığı gerekçesiyle itiraz edilmiş ise de sözleşme tarihi itibariyle davalının ... Yatırım Danışmanlığı Yal. İnş. Petrol Otomotiv İthalat İhracat San ve Tic. Ltd. Şti ortağı olduğu, sözleşmeye ekli " müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi " başlıklı sözleşme ile açıkca 3 yıl süreyle müteselsilen ... Yatırım Danışmanlığı Yal. İnş. Petrol Otomotiv İthalat İhracat San ve Tic. Ltd. Şti ye kefil olmayı kabul ettiğini, ayrıca şirket ortağı olması nedeniyle Borçlar Kanunu 584/ ek 3. Fıkrası gereğince sözleşme tarihi itibariyle eşin rızası aranmayacağından unsurları itibariyle kefalet sözleşmesinin B.K .581 ve devamındaki kefalet sözleşmesi için aranan şartlara uygun olduğu anlaşıldığından davalının beyanlarına itibar edilmemiştir.

Davacı şirket ile davalının ortağı bulunduğu ... Yatırım Danışmanlığı Yal. İnş. Petrol Otomotiv İthalat İhracat San ve Tic. Ltd. Şti arasında 05/09/2016 başlangıç tarihli direkst satış noktası sözleşmesi düzenlendiği, davalı ...'in şirket ortağı kefil sıfatı ile sözleşmeye kefalet verdiği, sözleşmenin özel hükümler 1 maddesine göre " ... Ürünlerin etkin bir biçimde satışını sağlamak amacıyla işletmecinin her türlü pazarlama faaliyetine katkıda bulunmak için bir defaya mahsus olmak üzere sözleşme kapsamında kefalet sözleşmesi, teminat mektubu, senet ya da sair teminat belgelerinin bayiye teslimini takiben fatura mukabilinde kdv hariç 127.119,00 TL ödeyecektir. Ancak işletmeci sözleşmenin işbu sözleşmede ön görülen yükümlülüklerine aykırı davranması neticesinde süresinden önce sona ermesine sebebiyet vermesi üzerine bu meblağı ödeme gününden itibaren işleyecek faizi ile birlikte kıstavyevm usulü belirlenecek olan kısmını ve kdv sini bayiye ya da şirkete derhal ödeyecektir .... " hükmünün taraflar arasında kabul edildiği, sözleşme tarihi itibariyle tarafların tacir sıfatına haiz oldukları, tacir olmanın sonuçları arasında sayılan TTK 22 madde hükmü gereği ücret ve ceza-i şartın indirilmesinin talep edilemeyeceği, davalı ...'in de bu sonuçlardan mütereken ve müteselsilen sorumlu sayılacağı, davacı şirkete ait 2016, 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinin defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, delil niteliğine sahip olduğu, taraflar arasında imzalanan Satın Alma Sözleşmesi gereği taraflarca kabul edilen Sözleşmede süre sınırlaması olmadığı, alım miktarı bulunduğu ve bu miktarında 15.001 kasa/koli ile özel hükümlerde yer alan miktarlardan ibaret bulunduğu, ancak sözleşme kapsamında dava dışı firma tarafından taahhüt edilen bu miktarların altında kalınarak sözleşme şartlarının yerine getirilemediği, 17/04/2018 tarihli Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesine sunulan bilirkişi raporunda da dava dışı sözleşmenin tarafı ve davalının müşterek ve müteselsil kefaleti bulunan firmanın işletmesini sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde kapatmış bulunduğu ve bu nedenle sözleşme şartlarının ihlal edildiği, davalı ...'in sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefalet imzasının bulunması nedeni ile sözleşmenin tamamından sorumlu olduğu, ayrıca sözleşmenin imza tarihinde dava dışı firmanın ortağı olması nedeniyle doğrudan illiyet bağının bulunduğu, davalı ...'in kefaletten doğan sorumluluk tutarının 150.000,00 TL olduğu ve kefalet tarihinin 04/09/2016-06/09/2019 tarihleri aralığını kapsadığı, davacı firmanın defter ve kayıtları incelendiğinde dava dışı ... Yatırım Dan.Ltd Şti tarafından 19/09/2016 tarih ve ... seri numarası ile toplamda KDV dahil 150.000,42 TL tutarında "Pazarlama Faaliyetleri Katılım Bedeli" açıklaması ile davacı firma adına fatura düzenlendiği ve bedelinin dava dışı firma tarafından 14/10/2016 tarihinde davacıdan tahsil edildiği, ilgili faturanın taraflar arasında imzalanan sözleşmenin özel hükümlerinde yer alan koşullar kapsamında ödendiği , ancak dava dışı şirketin kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyerek sözleşmenin genel hükümler 1 bendi gereğince davacıdan almış olduğu katkı payını geri verme yükümlülüğünün doğduğu anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;

1-Davacı tarafından açılan itirazın iptali davasının KABULÜNE,

İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin DEVAMINA,

Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

2-Dava tarihi itibariyle alınması gereken 9.757,36 TL harçtan peşin alınan 1.725,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.032,21 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından dosyamızda yapılan 1.766,25 TL harç masrafı, 792,00 TL yargılama aşamasında yapılan masraflar olmak üzere toplam 2.558,25 TL nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT gereğince 17.519,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

6-Karar kesinleştiğinde re'sen artan gider avansının taraflara iadesine,

İlişkin, davacı ... vekili Av. ...'in yüzüne karşı davalının yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/02/2020

Katip ...

¸e-imza

Hakim ...

¸e-imza