İlk Derece Mahkemesi 2017/230 E. 2017/635 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2018/720 Esas KARAR NO : 2020/345 DAVA : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 15/11/2018 KARAR TARİHİ : 10/07/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu hakkındaki genel kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredilerden doğan borçlar için Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyasında takip yapıldığını, davalının itirazı ile takibin durdurulmasına karar verildiğini belirterek itirazın iptali ve itiraz ettiği alacak miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı yükletilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı cevap vermemiştir. DAVA : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine dayanan itirazın iptali istemli davadır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 6. vd. maddesinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Dosya içerisine taraflar arasında düzenlenen sözleşme, ödemelere ilişkin evraklar, hesap kat ihtarnamesi, hesap ekstresi alınmıştır. Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklının davacı, borçluların ..., ... ve ... olduğu, ... TL alacak için takip başlatıldığı, davalı/ borçlunun itirazı üzerine onun yönünden takibin durduğu görülmüştür. Bilirkişi ...'nün ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; asıl alacağın ... TL, temerrüt faizinin ... TL gider vergisinin ... TL olduğunu toplam alacağın ... TL olduğunu, %35 oranında temerrüt faizi ile %5 gider vergisine tabi olduğunu belirtmiştir. İtirazın iptali davası 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 67. maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. (Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun icra dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği yada cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir. Hesabın kat'ı ile birlikte kredi kartı borcu muaccel hale gelmiştir. İhtarnamenin tebliği ise borçlunun temerrüdü ile ilgili olup temerrüt faizinin başlangıcı yönünden önem arz eder. Muacceliyet ile temerrüt, nitelikleri ve sonuçları itibariyle birbirinden farklı kavramlardır. 5464 sayılı yasada muacceliyet için ihtarla belli bir süre verilmesine ilişkin herhangi bir şart öngörülmemiştir (Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 06/07/2017 tarih 2017/230 E. 2017/635 K. Sayılı kararı). İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için; geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacak belgeye ise alacak likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24/11/2016 tarih 2016/4405E. 2016/15076K. sayılı kararı). Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 27/02/2013 tarih 2013/10E. 2013/3630K. sayılı kararında; "...Alacağın, banka kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğu gözetildiğinde, sözleşme hükümlerine göre her aşamada hesap edilebilir, likit bir alacak olarak kabulünün gerekmesine ve borçlunun itirazında haksız bulunmasına göre, İİK'nun 67/2 maddesi doğrultusunda itirazın iptaline karar verilen, harcı yatırılarak dava konusu edilen bölüm üzerinden alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmetmek gerekirken..." denilmiştir. Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. Türk Borçlar Kanunu'nda kefalet sözleşmesinin geçerliliği 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndan daha ağır şartlara bağlamıştır. Kefalet sözleşmesinin geçerli olması, genel hükümlerin yanında, Türk Borçlar Kanunu'nun 583 ve 584 üncü maddelerde kefalet sözleşmesi için öngörülen koşulların varlığına bağlıdır. Bu koşullar mevcut ve geçerli borcun bulunması, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefil evli ise eşin rızasının alınmasıdır. 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan eşin rızasına ilişkin düzenleme, Türk Medeni Kanunun 193 üncü maddesinde öngörülen, eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi serbestçe yapabileceklerine ilişkin kurala Türk Borçlar Kanununun getirdiği bir istisna niteliğindedir. Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinde "eşin rızası" başlıklı 584 üncü maddesi: “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yasama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez” şeklinde idi. Düzenlemenin ticaret hayatındaki sürat, güvenlik ve pratiklik ihtiyacına uygun olmadığı yönündeki yoğun yakınmalar üzerine 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanunun 77 nci maddesi ile 584 üncü maddeye üçüncü fıkra olarak: “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz” hükmü eklenmiştir. Kanun metninden de görüldüğü üzere düzenlemede kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması için hangi hallerde eşin rızasının gerektiği ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. Emredici olan bu düzenlemeden, eşlerin feragat etmesi mümkün değildir. Eşin yazılı rızasının verilmesi adi yazılı şekle tâbidir. Yani rıza beyanının eş tarafından imzalanması gerekli ve yeterlidir. Ancak rıza somut ve belirli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir (TBK m.584). Dolayısıyla gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini de kapsayacak şekilde genel bir rıza verilemeyeceği gibi sözleşmenin yapılmasından sonra (geçersiz sözleşmeye geçerlik kazandırmak için de) rıza verilemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 584/1 inci maddesine göre rıza sonradan verilecek icazet ile tamamlanmadığından, eşin izni tamamlayıcı unsur değil geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır (Gümüş, M.A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.348). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “uygulama alanı” kenar başlıklı 603 üncü maddesinde “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda karşılığı olmayan bu madde ile kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanması öngörülmüştür. Böylece kanunkoyucu kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanını genişletmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/05/2017 tarih 2017/12-1135E. 2017/1012K. sayılı kararı). Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 22/03/2017 tarih 2016/4714E. 2017/2324K. sayılı kararında; "...TBK'nun 584/1. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesine eş tarafından verilecek rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç sözleşmenin kurulması anında verilmiş olmasının gerektiği, buna göre davalının eşi tarafından kefalet sözleşmesinden sonra verilen muvafakatın kefalet sözleşmesini geçerli hale getirmeyeceği ve bu haliyle kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu..." denilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 27/02/2017 tarih 2016/5447E. 2017/1495K. sayılı kararında; "...eş rızası alınmadığından kefilliğinin 6098 Sayılı TBK'nın 584/1.Maddesi uyarınca geçersiz olup bu davacının borçtan sorumlu tutulamayacağı..." denilmiştir. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nin 12/10/2017 tarih 2017/1386 E. 2017/1104K. sayılı kararında; "...Borçlu ... davacı banka ile dava dışı ... arasında imzalanan ... tarihli Genel Kredi Sözleşmesi'ni aynı tarihte alınan kefalet sözleşmesi ile müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 584. maddesi uyarınca somut olayda eş rızası alınmadan kefil olunması nedeniyle kefalet sözleşmesi geçersizdir. Ayrıca 584. maddede belirtilen istisnalar da söz konusu olmadığından ...'ın kefalet sorumluluğundan söz edilemeyeceğinden mahkemece bu yöne ilişkin talebin kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 28/11/2016 tarih ve 2016/8173 Esas - 2016/15194 Karar) ..." denilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 599. maddesi şöyledir; "Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir. Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür." Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 22/02/2018 tarih 2016/29280E. 2018/1750K. sayılı kararında; "...6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586.maddesi uyarınca; alacaklı, asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Takip dayanağı kredi sözleşmesinin asıl borçlusunun ..., muteriz borçlu ...’ın ise kredi sözleşmesinin müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğu belirlenmiştir. Takip tarihinden önce alacaklı tarafından asıl borçluya ihtarname gönderildiğine ve ihtar sonuçsuz kaldığına göre, müteselsil kefil olan muteriz borçlu yönünden TBK'nun 586. maddesinde öngörülen takip koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir..." denilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/05/2019 tarih 2017/19-1650E. 2019/507K. sayılı kararında; "...Anılan hükümde sözü edilen ilgili mevzuatın 3095 sayılı Kanun hükümleri olduğunun, akdi faiz oranı yönünden bir sınırlama getirmediğinin ve 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olup ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerektiğinin, başka bir anlatımla 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekir... davacı bankanın kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak hesabın kapatıldığı tarih itibariyle davalının kullandığı ticari krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar bulunan alacağa akdi faiz işletilip, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar sözleşmenin 45. maddesindeki anlaşma uyarınca akdi faizin %50 fazlası temerrüt faizi olarak uygulanıp takip tarihi itibariyle alacak tespit edilmeli ve takipten sonra da belirlenen temerrüt faizinin asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak şekilde takibin devamına imkân sağlanması gerekmektedir..." denilmiştir. Davamıza gelince; davacı genel kredinin ödenmemesi nedeniyle ilamsız takiplere mahsus icra takibi yapmış, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. Davacı ile davalı ve dava dışı ...'nin müşterek kefil sıfatıyla genel kredi sözleşmesi imzalanmıştır. Davalının eşi ...'ın kefalete rıza bulunmaktadır. Bunun dışında, kredi sözleşmesinde kefillerin sorumlu olduğu yıl ve miktar açıkça belirtilmiştir. Kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin diğer şartları da bulunması nedeniyle sözleşmenin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır. Bunun dışında taraflar arasında düzenlenen sözleşmede bankaya hesabı kat etme ve bunun sonucu olarak sözleşmeyi fesih yetkisi tanınmış, alacaklı banka tarafından bu yetkiye dayanılarak kat edilerek borçlulara ihtarname gönderilmiştir. Takip tarihinden önce alacaklı tarafından asıl borçluya ihtarname gönderildiğine ve ihtar sonuçsuz kaldığına göre, müteselsil kefil olan muteriz borçlu yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. maddesinde öngörülen takip koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Tarafların tutunmuş oldukları deliller getirtilerek dosya hesap bilirkişinin tevdi edilmiştir. Bilirkişi ...'nün ... tarihli bilirkişi raporuyla özetle; asıl alacağın ... TL, temerrüt faizinin ... TL gider vergisinin ... TL olduğu toplam alacağın ... TL olduğu, %35 oranında temerrüt faizi ile %5 gider vergisine tabi olduğu belirlenmiştir. Denetime ve hüküm kurmaya uygun bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmuş, borçluların ise süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması nedeniyle icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacının davasının kısmen KABUL kısmen REDDİNE, 2. Davalının Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın; ... TL asıl alacak ... TL temerrüt faizin ... TL gider vergisi olmak üzere toplam ... TL üzerinden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren %35 Temerrüt faizi ve faiz üzerinden işleyecek % 5 gider vergisi uygulanmasına, 3. Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE, 4. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan ... TL karar ve ilam harcından peşin alınan ... TL mahsubu ile bakiye ... TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5. Davacı tarafından yatırılan ... TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine. Davacı tarafından yapılan ... TL posta, tebligat ve bilirkişi ücretinin kabul ve ret oranları nazara alınarak takdiren ... TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6. Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 7. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesap ve taktir olunan ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Karar kesinleştiğinde Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyasının müdürlüğüne iadesine, 9. Kararın kesinleşmesine müteakip davacının ve davalının yatırdığı yargılama giderinin artması durumunda giderleri yatıran davacıya ve davalıya iadesine, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/07/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır