İlk Derece Mahkemesi 2016/4614 E. 2017/6953 K.

T.C. İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/588 Esas KARAR NO : 2024/53 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 07/09/2023 KARAR TARİHİ : 19/01/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 06/09/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle, Müvekkili adına borçlu ... aleyhine ödenmeyen elektrik kullanım bedelinin tahsili için ... İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı vekili tarafından süresinde itiraz dilekçesi sunulduğunu, akabinde arabuluculuk başvurusu yapıldığını, ...Büro Nolu , ... Arabuluculuk No'lu dosya kapsamında anlaşmama tutanağı tutulduğunu, müvekkil kurum ile davalı arasında 01.03.2021 tarihinde Perakende Satış Sözleşmesi imzalandığını, davalı, 01.04.2022 son ödeme tarihli 1.310,80 TL. bedelli ve 28.02.2022 son ödeme tarihli 14.254,30 TL. bedelli fatura bedelini ödemediğini, bu sebeple MTS ... sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ödeme emri borçluya 24.06.2022 tarihinde tebliğ edilemediğini, bila tebliğ olduğunu, daha sonra aynı adrese TK.m.21'e göre ödeme emri gönderildiğini, borçlunun, vermiş olduğu dilekçede, herhangi bir ödeme olmadığı gibi hakkında açılan icra takibine anapara , faize ve tüm ferilerine haksız ve kötüniyetli olarak borca itiraz ettiğini, Faiz ve KDV açısından , davalı –borçlunun icra takibinde talep edilen borcun ferilerine ilişkin itirazlarının haksız olduğunu, uygulanan faizlere ilişkin, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 15.maddesinin 4.fıkrasında ‘’Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı günlük olarak uygulanır.’’ hükmünde yer verildiği gibi aynı zamanda aynı yönetmeliğin 4.maddesinin i.bendinde belirtildiği üzere ; “Gecikme zammı : 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesine göre belirlenen gecikme zammını” ifade ettiği dikkate alındığında, ödeme emrinde takip konusu asıl alacağa işletilen ve 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden işletilecek gecikme zammı usul ve yasaya uygun olduğu açıkça ortaya çıkacağını, takibe konu olan ve ilgili yasa, yönetmelik ve EPDK kararlarına göre hesap edilen ve icraya konulan elektrik faturalarını ödemeyerek itiraz eden davalı/borçlu aynı zamanda haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalının takibe itiraz edip kuruma ödeme yapması da tahsilat sürecini uzatmak amacıyla yürüttüğü bir strateji olduğunu açıkça ortaya koyduğunu, bu nedenle %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, buna ek olarak, muaccel halde bulunan borcun ödenmemesi ile alacaklı müvekkilin hakları tehlikeye düştüğünü, bu kapsamda , borçlu tarafından bilinen ve kötüniyetle ödenmeyen alacak rehinle de temin edilemediğinden, borçlunun MTS İcra Müdürlüğü ... sayılı... icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan %19,20 yıllık 6183 Sayılı Yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, işbu gecikme zammına işbu gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamına, haksız ve mesnetsiz kötü niyetle takibe itiraz ederek takibi durduran borçlunun %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masrafı ile ücret-i vekaletin davalı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olup, davalı tarafından davaya cevap sunulmadığı görülmüştür. Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda, Dosyamız davalı ...'in tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapılmış olup, bu hususta ... Ticaret Sicil Müdürlüğü, ... Esnaf ve Sanatkarlar odası, ... Vergi Dairesi, İstanbul Ticaret Odasına yazılan müzekkerelere yanıt verilmiş olup, verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür. Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir. Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır. TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir. Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.) Dosyada mevcut İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü, ... Esnaf ve Sanatkarlar odası, ... Vergi Dairesi, ... Ticaret Odası tarafından verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığını bu halde davacının tacir olmadığı anlaşılmakla, davalının fatura düzenlenen adresinin konut olmadığı ve davalının burada pasta imalatı işiyle uğraştığı bu sebeple davanın tüketici olarak değerlendirilmesi de mümkün olmadığından, davaya bakmakla görevli mahkemenin genel görev kuralına göre belirlenmesi gerektiği ve bu sebeple mahkememizin görevsiz olduğu anlaşılmakla, mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir. HÜKÜM: yukarıda açıklanan nedenlerle, 1-Mahkememizin görevsizliğine, görevsizlik nedeniyle davanın usulden REDDİNE, 2-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, 3-HMK' nun 331/2 maddesi gereğince görevsizlik ve yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretlerinin o mahkemenin hükmedeceği, gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemenin dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkum edeceği ön görüldüğünden yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretleri konusunda bu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 19/01/2024 Katip E-imzalıdır. Hakim E-imzalıdır.