İlk Derece Mahkemesi 2016/2941 E. 2013/171 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2018/874 KARAR NO : 2020/284 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 31/12/2018 KARAR TARİHİ : 29/06/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili ... tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında ... tarihinde müşteri taşıt tanıma sözleşmesi imzalandığını, sözleşme şartlarına uyulmaması neticesinde oluşan fesihle davalı/borçlu aleyhine Antalya ...İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının yetkiye, borca, faize ve ferilerine karşı yaptığı itiraz neticesinde icra takibinin durduğunu ileri sürerek, davalının yetkiye, borcun tamamına ve faize ilişkin haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline, takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine en az %20 icra inkar/kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesin karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı tarafa usulüne uygun dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğ edildiği, davalı tarafın herhangi bir cevap vermediği anlaşılmıştır. Davalı tarafa usulüne uygun dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş, ancak herhangi bir cevap vermeyerek davanın reddini istemiştir. Mahkememizce yapılan yargılama sırasında; Davacı tarafın ticari defter ve belgeleleri incelenmek üzere dosya mali müşavir bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi bilirkişi ... tarafından inceleme sonucunda tanzim edilen ... tarihli raporda özetle; "...1-Antalya Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü ... vergi kimlik numaralı mükellefi ...’nin firmasının 2018 yılına ait Ticari Defterlerini ... Seri No’lu Elektronik Defter Tutma Genel Tebliğ uyarınca elektronik ortamda (e-Defter)tuttuğu, bu hususla ilgili Mali Mühür, E İmza, Berat ve Elektronik Sisteme sahip olduğu, 2-Davacı tarafın 2018 yılı ticari defter ve kayıtlarının TTK’na göre usulüne uygun tutulduğu, 3-Bu haliyle Davacının 2018 yılı ticari defterlerinin Yasanın öngördüğü şekilde sahibi lehine delil olma niteliğini taşıdığı, 4-Davacı firma tarafından Davalı şirket adına düzenlenen faturaları ticari defter ve kayıtlarına kanuni süresinde ve usulüne uygun olarak kaydettiği, 5-Davacı firma tarafından Davalı firma adına düzenlenen faturaların e-fatura olduğu, 6- Taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında Davalı şirketin Davacı şirketten 2018 yılında toplamda aylık 2 m3 yakıt almayı taahhüt ettiği, 7- Dosya kapsamında yer alan belge ve bilgiler ile tarafların ticari defter kayıtlarına göre davalı şirketin Davacı şirketten 2018 yılı içerisinde toplamda ... lt karşılığı 2,36 m3 yakıt alımı yaptığı, 8- Davalı şirketin sözleşme kapsamında belirlenen aylık 2m3 yakıt alım şartını yerine getiremediği, 9- Ayrıca ... tarihinden sonrasında Davalı şirketin Davacı şirketten yakıt alımı yapmadığı, en son ... tarihinde yakıt alımı yaptığı, 10- ... tarihi itibariyle taraflar arasındaki cari hesabın kapandığı, Davacı taraf ticari defter ve kayıtlarına göre Davacının Davalıdan cari hesaptan dolayı herhangi bir alacak veya borç bakiyesinin kalmadığı, 11- Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.2.10 maddesinde "Müşteri her ne sebeple olursa olsun işbu sözleşme tahtında düzenlenmiş olan maddelere koşulsuz riayet etmekle yükümlüdür işbu sözleşme kapsamında müşterinin bu sözleşmede belirtilmiş olan maddelere uymaması ... ... ... sistemlerini kullanmaması veya sistemden çıkması bu işi başka bir kurum ile yapması müşteriye ait araç veya araçların 1 ay süreyle yakıt almaması veya yakıt tüketiminin %50 nin altına düşmüş olması da dahil olmak üzere bayiye işbu sözleşmeyi tek taraflı fesih etme hakkı vermektedir bayinin işbu sözleşmeyi tek taraflı fesih etmesi durumunda müşteri sisteme dahil ettiği her bir araç için bayiye ... Amerikan doları ve katma değer vergisini cezai şart bedeli olarak koşulsuz ödeyeceğini beyan ve taahhüt eder" şeklinde düzenleme olduğu, 12- Davalı tarafça Davacı sistemine 7 adet araç kaydı yapıldığı, 13- Takdiri ve değerlendirmesi sayın Hakimliğinize ait olmak üzere; Sayın Mahkeme sözleşme kapsamına göre Davalının sözleşmenin 5.2.10 maddesini ihlal ettiği ve bu maddede yer alan cezai şartı ödemesi gerektiği kanaatinde ise; - Bu halde Davalının Davacının sistemine kaydettirdiği 7 adet araçtan dolayı ... USD x ... = ... USD + % 18 KDV (... USD) = ... USD cezai şarttan dolayı borcu olduğu, - Söz konusu bu borca takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamında Devlet Bankalarının USD para cinsi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği fiilen uygulanan en yüksek faizin talep edilebileceği," şeklinde tespit ve rapor edilmiştir. Davalı tarafın ticari defter ve belgelerinin incelenmesi hususunda İzmir Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, mali müşavir bilirkişi ... havale tarihli raporunda özetle; "...davalı tarafın defter, kayıt ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonunda; davalı şirketin muhasebe kayıtlarına ve yukarıda belirtilen cari hesap özetlerine ve tespitlerine dayanarak; davacı tarafından davalı tarafa 2018 yılı içerisinde .. LT=2,36 m3. Akaryakıt karşılığında ... TL. Tutarında fatura düzenlenmiş olduğu ve bunun karşılığında davalının davacıya ... TL. Ödeme yaptığı defter kayıtlarından tespit edilmiş olup, davalı tarafın davacıdan ... TL. Alacağının olduğu, ... tarihinde imzalanan taşıt tanıma sözleşmesinin 5.2.10 maddesinde belirtilen aylık 2 m3 alımı şartının yerine getirilmemiş olduğu" şeklinde tespit ve rapor edilmiştir. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, taraflar arasında düzenlenen müşterek taşıt tanıma sözleşmesi kapsamında davalı firmanın sözleşmede belirtilen tutarda akaryakıt almadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshinden sonra davacı tarafından sözleşmede belirtilen cezai şart bedelinin tahsili istemi ile yapılan ilamsız takipte borçlu davalının itirazı üzerine alacaklı tarafından açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İİK. 67/1. Maddesinde: "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." 6098 Sayılı TBK 179/2.maddesinde; "Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." düzenlemesi mevcuttur. Dava konusu somut olayda; taraflar arasındaki uyuşmazlık müşteri taşıt tanıma sözleşmesi kapsamında davalı borçlunun alacaklının sistemine tanıttığı araçlara belirli bir zaman dilimi içinde belirli bir miktarda akaryakıtı almayı taahhüt etmesi halinde belirtilen miktarda akaryakıtın alınmaması nedeniyle sözleşmenin feshinden sonra alacaklının cezai şart talep edip edemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak tarafların ticari defter ve belgeleri incelenmiştir. Davacı tarafından ... tarihli sözleşme hükümlerine uyulmaması sebebiyle sözleşmenin feshedildiğine ve sözleşmede belirtilen her bir araca ait cihaz için cezai şart bedelinin tahsili için icra takibi başlatılacağına ilişkin fesih ihtarnamesinin tanzim edildiği görülmüştür. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 05/05/2014 tarih 2014/4912 Esas - 2014/8686 Karar sayılı emsal içtihatında; "...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akaryakıt bayilik sözleşmesinde ve eki niteliğindeki taahhütnamede öngörülen yıllık asgari ürün alımı taahhüdüne aykırı davranıldığı iddiasına dayalı cezai şart alacağından kaynaklanmaktadır. Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.1169-1171; Kılıçoğlu M.Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.) 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur. Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK'nun 179/II. (BK. md. 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir. TBK'nun 179/II maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK'nun 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK'nun 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh. 875 vd.; Eren Fikret age sh. 1173 vd. ; Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740) TBK.'nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez. Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK'nun 179/II. md. uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur. TBK’nun 179/II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK'nun 20.01.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir. Mahkemece somut olay bakımından yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde tarafların tüm delilleri hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi..." gerektiği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 05.2.10 maddesinde "müşteri her ne sebeple olursa olsun sözleşme hakkında düzenlenmiş olan maddelere koşulsuz riayet etmekle yükümlüğüdür, iş bu sözleşme kapsamında müşterinin bu sözleşmede belirtilmiş olan maddelere uymaması, ... ... ... sistemlerini kullanmaması veya sistemden çıkması, bu işin başka bir kurum ile yapması müşteriye araç veya araçların bir ay süre ile yakıt almaması veya yakıt tüketiminin %50'nin altında düşmesi de dahil olmak üzere bayiye iş bu sözleşmeyi tek taraflı fesih etme hakkı vermektedir, bayinin iş bu sözleşmeyi tek taraflı fesih etmesi durumunda müşteri sisteme dahil ettiği her bir araç için bayiye ... USD ve KDV'ni cezai şart bedeli olarak koşulsuz ödeyeceğini beyan ve taahhüt eder." şeklinde belirtilmiştir. Dava konusu somut olayda, yukarıda belirtilen kanun maddesi ve emsal içtihat doğrultusunda yapılan değerlendirmede: taraflar arasında 3 yıl geçerli müşteri taşıt tanıma sözleşmesinin düzenlendiği, davalı şirketin sözleşme kapsamında davacı şirketten 2018 yılında toplamda aylık 2m3 yakıt almayı taahhüt ettiği, davalı şirketin davacı şirketten 2018 yılı içinde toplamda 2,36 m3 akaryakıt aldığı, sözleşme kapsamında belirtilen aylık 2m3 yakıt alım şartlarını yerine getiremediği, ... tarihinden sonrasında yakıt alımı yapmadığı, taraflar arasındaki cari hesabın ... tarihi itibariyle kapandığı, TBK 179/2.maddesi gereğince davacının cezai şartın talebine ilişkin olarak fesih ihbarnamesini tanzim ettiği, dolayısıyla cezai şarttan vazgeçemediği, davacının sistemine tanıttığı 7 araç yönünden cezai şarta ilişkin koşulların oluştuğunun kabulü ile itirazın iptali isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatı yönünden yapılan değerlendirmede: Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 20.06.2016 tarih 2016/2941 E. 2016/10949 K. Sayılı ilamında ".. alacak likit, bir başka deyişle bilinebilir, belirlenebilir bir alacaktır. Mahkemece bu husus gözetilerek davacı yararına İİK.nun 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği" belirtildiğinden davacı yararına likit olan cezai şart alacağı yönünden hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına da karar vermek gerekmiştir. Açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM:Ayrıntısı gerekçeli kararda anlaşılacağı üzere; 1-Davanın KABULÜNE, Buna göre; Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasında borçlu davalının itirazının ... USD üzerinden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/A maddesine göre Devlet Bankalarınca 1 yıl vadeli USD hesabına uygulanan en yüksek faiz üzerinden DEVAMINA, 2-Hükmolunan alacağın %20'si tutarındaki ... USD'nin (1 USD-... TL) takip tarihindeki TL karşılığı ... TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, 3-Alınması gerekli ... TL nispi harçtan peşin alınan ... TL harç ile icrada alınan ... TLharcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, 4-Davacı tarafından yapılan; ... TL ilk dava masrafı, ... TL icrada alınan peşin harç, ... TL davetiye, ... TL müzekkere, ... TL bilirkişi giderinden ibaret toplam ... TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, 5-Taraflarca dosyaya yatırılan gider avansından dosyada kalan kısmın karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE, 6-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davacı lehine takdir edilen ... TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/06/2020 Katip ... ¸E- İmzalı Hakim ... ¸E- İmzalı