İlk Derece Mahkemesi 2013/10965 E. 2014/2675 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ... KARAR NO : ... HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - ... VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ... - DAVALI : ... - ... VEKİLLERİ : Av. ... -... Av. ... - Av. ... - ... DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) DAVA TARİHİ : 03/08/2016 KARAR TARİHİ : 18/10/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 15/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İstinaf öncesi yargılama; İDDA: Davacı vekili ibraz etmiş olduğu dava dilekçesi ile; 24/10/2014 tarihinde meydana gelen trafik kazasında müvekkilinin yaralandığını, tedavi gördüğünü, oluşan kazada müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, karşı tarafın kusurlu olduğunu, kusurlu aracın kaza tarihinde davalı ... bünyesinde sigortalı olduğunu, açıklanan nedenlerle şimdilik 5.000,00 TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesi ile; ... plakalı aracın müvekkili sigorta şirketi bünyesinde sigortalı olduğunu, müvekkili şirketin sigortalısının kusur oranında sorumluluğu olduğunu, ilgili yerlerden gerekli raporların alınması gerektiğini, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava ölümlü/yaralamalı trafik kazasından kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir. Dosya kusur yönüyle incelenmesi için bilirkişiye verilmiş, bilirkişi tanzim etmiş olduğu raporunda ... plakalı motosiklet sürücüsü ...'ın 2/8 = %25 oranında, ... plakalı araç sürücüsü ...ise 6/8= %75 oranında kusurlu olduğunu mahkememize bildirmiştir. Dosya maluliyet yönüyle incelenmek için Adli Tıp Heyetine tevdi edilmiş, heyet düzenlemiş olduğu raporunda ...'ın Tedavilerinin devam ettiği ve iyileşme süresinin 12 aya kadar sürdüğü (%100) geçici malullük döneminde günde 8 saat (tam gün) süreyle bir başkasının bakımına muhtaç olduğu, kalıcı malullük dönemi süresince günde 4 saat süreyle bir başkasının bakımına ihtiyacı olduğunu mahkememize bildirmiştir. Dosya son olarak hesaplama yapılması için bilirkişiye verilmiş, bilirkişi tanzim etmiş olduğu raporunda davacının hesaplanan bakıcı gideri tazminatı 358.218,31 TL olduğu kanaatine varılmış olup, kaza tarihinde Sağlık Giderleri Poliçe teminat limitinin 250.000,00 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Davacı vekili talebini hesap raporu doğrultusunda ıslah etmiş ve ıslah dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmiştir. Tüm dosya kapsamı, mevcut delil durumu, tarafların beyanları ve alınan tüm bilirkişi raporlarından davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir. İstinaf incelemesinde; HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda; Mahkemece hükme esas alınan raporda, ...'ın tedavilerinin devam ettiği ve iyileşme süresinin 12 aya kadar sürdüğü (%100) geçici malullük döneminde günde 8 saat (tam gün) süreyle bir başkasının bakımına muhtaç olduğu, kalıcı malullük dönemi süresince günde 4 saat süreyle bir başkasının bakımına ihtiyacı olduğu açıklanmışsa da, ilgili raporda: "Kişinin 06/02/2017 tarihinde yapılan muayenesinde; boyun sağ ön-yanda 5,5 cm'lik insizyonel neble dokusu olduğu, sağ el 1,2,3. Parmakar ileri derecede 4 ve 5. Parmaklar orta derecede fleksiyon pozisyonunda kontraktürde olduğu, sağ el avuç içi tam açılamadığı, ayakta desteksiz durabildiği, desteksiz yürüyebildiği ancak yürüme paterninin spastik görümünde olduğu, sağ elle yazı yazamadığını, yemek yerken sol elini zorla kullandığı, el parmak tırnaklarını yardımsız kesemediğini ifade ettiği .... " belirtilmiştir. Hükme esas alınan işbu rapor bu haliyle açık, net ve denetime elverişli değildir. Bu durumda mahkemece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi’nden rapor aldırılarak davacının maluliyeti nedeniyle bakıcı hizmetine ihtiyaç duyup duymayacağı, duyacaksa süresinin net olarak tespiti istenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Bu itibarla HMK'nun 353/1-a,6 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 16/04/2019 TARİH 2018/938 ESAS VE 2019/816 KARAR SAYILI ilamı sonrası yapılan yargılamada; Yeni duruşma gün ve saati taraflara tebliğ edilmiştir. 1 No.lu kaldırma nedeni bakımından yapılan değerlendirme; Kaldırma ilamında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi’nden rapor aldırılarak davacının maluliyeti nedeniyle bakıcı hizmetine ihtiyaç duyup duymayacağı, duyacaksa süresinin net olarak tespitinin yapılması gerektiği istenmiştir. Mahkememizin ara kararı gereği davacının maluliyeti nedeniyle bakıcı hizmetine ihtiyaç duyup duymayacağı, duyacaksa süresinin net olarak tespiti hususunda rapor aldırılmak üzere dosya İstanbul Adli Tıp Kurumu'na tevdii edilmiş, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan 30/10/2019 tarihli raporda özetle; 1-... oğlu, 1996 doğumlu ...'ın 24.10.2013 tarihinde geçirdiği trafik kazasına bağlı yaralanması sebebiyle 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: E cetveline göre: %76.0 (yüzdeyetmişaltınoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, 2-İyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 18 (onsekiz) aya kadar uzayabileceğini mahkememize bildirmişlerdir. Akabinde mahkememizce maluliyeti nedeni ile bakıcı hizmetine ihtiyaç duyup duymayacağı, duyacaksa süresinin net olarak tesipitinin yapılarak rapor aldırılmak üzere dosya yeniden Adli Tıp Kurumu'na tevdii edilmiş, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan 05/02/2020 tarihli raporda özetle; Davacı ...'ın 24.10.2013 tarihinde geçirdiği trafik kazasına bağlı yaralanması sebebiyle kişinin iyileşme süreci içerisinde 3(üç) ay süreyle bir başkasının yardımına gereksinim duyabileceğini mahkememize bildirmişlerdir. Mahkememizin 5 no.lu celsesi 1 no.lu ara kararı gereği, mahkememizce Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi'nden rapor aldırıldığı, dosyada yer alan kaldırma ilamında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi'nden rapor aldırılması gerektiği belirtilmiş olduğundan dosyanın Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi'ne gönderilerek rapor tanzim edilmesi istenilmiş olup, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan 29/12/2020 tarihli raporda özetle; Adli Tıp Kurulu'nun 23/02/2018 tarih ve 13 nolu Başkanlar Kurulu Kararı ile Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kurulu'ndaki iş yoğunluğu nedeniyle Asliye Ticaret Mahkemeleri tarafından gönderilen ve maluliyet konusunda görüş sorulan dosyaların 01/03/2018 tarihinden itibaren benzer nitelikli kurul üyelerinden müteşekkil, Adli Tıp İkinci İhtisas Kurulu tarafından değerlendirilmesi kararı alınmış olduğunu, kurul bünyesinde üyesi bulunmayan uzmanlık alanına ilişkin dosyalar olduğunda diğer ihtisas kurullarından ilgili alandaki üye ya da raportörün katılımı ile mütalaa düzenlendiğini, davacı ...'ın 24.10.2013 tarihinde geçirdiği trafik kazasına bağlı yaralanması sebebiyle Adli Tıp Kurulunun 23.10.2019 tarih, 22352 sayılı ile 29.01.2020 tarih ve 1215 sayılı kararına eklenecek husus bulunmadığını mahkememize bildirmişlerdir. Yine Mahkememizin 9 no.lu celsesi 1 no.lu ara kararı gereği dosyada bulunan 23/02/2017 havale tarihli maluliyet raporu ile Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Dairesi'nin 29/01/2020 tarihli ve 1215 sayılı raporu çelişkili olduğu görülmekle bu çelişkiye istinaden (kaza tarihi itibariyle Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca) çelişkiyi giderecek nitelikte rapor tanzim edilmesi için yürürlükte bulunan 4 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin m.16/1-d ve m.7/4,6 hükümleri uyarınca dosya Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu'na sevk edilmiş, Adli Tıp İkinci Üst Kurulu tarafından hazırlanan 14/03/2023 tarihli raporda özetle; ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bildirilen veriler İkinci Üst Kurulca tekrar değerlendirildiğinde; Davacı ...’ın 24/10/2013 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı gelişen yaralanmasının; A-)03/08/2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kullanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup1 kabul olunarak: E cetveline göre: %76.0 (yüzdeyetmişaltınoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, B-)İyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 18 (onsekiz) aya kadar uzayabileceği, C-)Bir başkasının sürekli olarak bakımına muhtaç durumda olmadığını, ancak iyileşme süresi içerisinde 12(oniki) ay süreyle bir başkasının yardımına gereksinim duyabileceğini mahkememize bildirmişlerdir. Kazanın gerçekleştiği tarihteki yürürlükte olan yönetmeliğe göre alınan ve kaza neticesinde meydana gelen arazları doğru şekilde tespit eden 14/03/2023 tarihli ATK raporu hükme esas alınmıştır. Talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirme; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde, bedensel zarar kapsamına giren zarar türleri örnekseme yoluyla sayılmış olup, Daire uygulamaları gereği geçici işgöremezlik, bakıcı gideri ve SGK sorumluluğunda olmayan (belgesiz) tedavi giderleri de anılan kanun hükmü kapsamında tazmini gereken zararlardandır. Diğer yandan, davalı tarafın savunması haklı kabul edilerek, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'nın A.5-b maddesi gereği, zarar görenin tedavisinin devam ettiği döneme ilişkin geçici bakıcı gideri zararının, geçici işgöremezlik zararının ve tedavi giderlerinin sağlık giderleri içinde yer aldığı ve ZMSS teminatı kapsamında olmadığı kabul edilmişse de, 6111 sayılı Kanun'un 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nca karşılanacak sağlık hizmeti bedellerinin neler olduğu açıklanıp sınırlandırılmıştır. KTK'nın 98.maddesi gereği SGK Başkanlığı'nın sorumlu olduğu sağlık giderleri, trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarında yapılan tıbbi tedaviye ilişkin sağlık hizmet bedellerinden ibarettir. SGK'nın hangi sağlık giderlerinden sorumlu olduğu kanunla belirlenmiş olup, normlar hiyerarşisinde daha altta olan genel şartlar ile kanun kapsamının değiştirilip genişletilemeyeceği aşikardır. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8288 Esas ve 2022/1147 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8341 Esas ve 2022/1644 Karar sayılı ilamı) Buna göre mahkememizin ara kararı gereği dosya hesaplama yapılmak üzere aktüerya bilirkişisine tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 14/08/2023 tarihli raporda özetle; 24.10.2013 tarihli kazada davacı ...'ın %25 oranındaki kusuru dahilinde; 12 aylık geçici bakıma muhtaçlığı karşılığı maddi zararının 9.787,95 TL olarak hesaplandığını, Kaza tarihi itibariyle uygulanacak asgari sigorta teminat limitinin ölüm ve sakatlıklar için kişi başı 250.000,00 TL ve tedavi giderleri için kişi başı 250.000,00 TL olarak belirlenmiş olduğunu, Mahkemenizce geçici bakıcı giderinin ölüm ve sakatlıklar için belirtilen teminat limiti dahilinde olduğunun kabulü halinde davalının sorumluluğuna isabet eden eksik tazminatın bulunmadığını, mahkemenizce geçici bakıcı giderinin tedavi giderleri için belirtilen teminat limiti dahilinde olduğunun kabulü halinde, hesaplanan tazminat tutarının teminat limitini aşmadığını mahkememize bildirmiştir. Güncel yargıtay içtihatlarının bakıcı gideri açısından brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamanın dikkate alınması gerektiği belirtildiğinden brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama hükme esas alınmıştır. (Emsal karar için bknz. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 04/04/2019 tarih, 2016/8786 Esas, 2019/4141 Karar sayılı ilamı) Kusur yönünden yapılan değerlendirme; 6098 sayılı TBK'nun 74'üncü maddesi gereği hakim kusur oranını belirlemede tam bağımsız ve yetkili kılınmıştır. Dosya kapsamında kaldırma öncesi aldırılan kusur bilirkişi raporunda davalının kazanın meydana gelmesinde %75 kusurlu olduğu belirlenmiştir. Dava konusu kaza ile ilgili olarak Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1690 Esas ve 2015/64 Karar sayılı kararında ise davalının %100 kusurlu olduğu belirlenmiştir. Anılan Yargıtay denetimden geçerek kesinleşmiştir. Kaldırma kararında bu hususlara hiç değinilmediğinden davalının %75 kusurlu olduğu kanaati ile hükme esas alınmıştır. Bakıcı giderinin tedavi klozu kapsamında kalıp kalmadığı bakımından yapılan değerlendirme; Davalının sorumluluğunun kapsamı sigorta poliçe limiti sınırlıdır. Sigorta poliçe limiti ise Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirlenmektedir. Yönetmelik'in 24'üncü maddesi "Bu Yönetmelik ile belirlenen teminat tutarları yürürlükteki bütün sigorta sözleşmelerine herhangi bir ek prim alınmaksızın uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre sigorta şirketleri kazanın meydana geldiği tarihte belirlenen teminat limitleri kapsamında sorumlu tutulacaklardır. Davalının bakıcı giderinin teminat limiti dahilinde olmadığı yönünde itirazları bir önceki başlık altında değerlendirilmekle birlikte bakıcı gideri teminatının hangi kloz kapsamında bulunduğu bakımından Yargıtyay'ın içtihatları yol gösterici olacaktır. Benzer bir uyuşmalığa ilişkin olarak Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi 2021/26005 Esas ve 2022/5356 Karar sayılı ilamında; "kazadaki yaralanmadan kaynaklanan iyileşme sürecindeki geçici işgöremezlik ve geçici bakıcı giderine ilişkin zarardan sorumluluk, zarara neden olanlar ile bu kişilerin sorumluluğunu poliçe ile üstlenen sigorta şirketine (poliçedeki tedavi klozu gereği) ait olduğundan, davacı için hesap edilen geçici işgöremezlik ve geçici bakıcı gideri tazminatının da hüküm altına alınması gerekirken" denilmiştir. Yine benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak da Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi 2021/13381 Esas ve 2022/9233 Karar sayılı ilamında; "Davacının bilirkişi raporu ile hesaplanan ve talep edebileceği sürekli iş göremezlik tazminatı 244.876,18 TL olup sakatlanma ve ölüm nedeniyle belirlenen teminat limitinden karşılanması, sürekli bakıcı gideri tazminatı da 356.800,82TL olarak hesaplanmış olup tedavi gideri teminat limitinden karşılanması gerekir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir." denilerek bakıcı giderinin ve geçici işgöremezlik zararının tedavi gideri limitinde karşılanması gerektiğine işaret edilmiştir. (Emsal karar için bknz.Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi 2021/13239 Esas ve 2022/6807 Karar sayılı ilamı) Bu nedenle bakıcı gideri bakımından tedavi klozu içerisinde kanaati ile hüküm tesis edilmiştir. Usuli kazanılmış hak bakmından yapılan değerlendirme; Kaldırma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğurur. Kesinleşmiş kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. "Usuli kazanılmış hak" kavramı ise, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ana temellerinden olup, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2013/10965 E. 2014/2675 K., Gaziantep BAM 17HD 2021/96 Esas, 2021/333 Karar sayılı ilamları) Bu noktada kaldırma öncesi verilen karara karşı yapılan istinaf başvuruları ve istinaf kararı incelenmiştir. Kaldırma öncesi verilen hüküm sadece davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davacının istinafa cevap dilekçesi ile davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini bildirdiği görülmüştür. Dosya kapsamında davacı tarafından tedavi gideri talep edilmiş, kaldırma öncesi bu alacak kalemi bakımından inceleme yapılmadığından hüküm tesis edilmiş bu husus davacı tarafından istinaf kanun yoluna götürülmemiş bununla birlikte kaldırma ilamında bu hususa hiç değinilmemiştir. Davacının geçici ve kalıcı dönem bakıcı gideri tazminat talebi ayrımı yapılmadan her iki dönem için tazminat talep edilmiş, kaldırma öncesi yargılamada bu husus açıklatılmamıştır. Kaldırma ilamında bu hususa hiç değinilmemiştir. Kaldırma öncesi verilen hükümde faiz başlangıç tarihi ve faiz türü taraflarca isitnaf kanun yoluna götürülmediği dikkate alınarak bu hususunda usuli kazanılmış hak teşkil ettiği kanaati oluşmuştur. Kaldırma öncesi alınan verilen hüküm davalı bakımından usuli kazanılmış hak teşkil ettiği kanaati hasıl olmuştur. Müterafik kusur indirimi bakımından değerlendirme; Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur, Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir. Davacının meydana gelen olay neticesinde yaralanmasının kafa bölgesinde meydana geldiği nazara alındığında dosya kapsamında davacının kask takmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/13937 Esas, 2018/7191 Karar sayılı ve 16/07/2018 Tarihli ilamında "...Somut olayda, davacının 16.04.2012 tarihli İskenderun Devlet Hastanesi raporunda baş bölgesinden yaralandığı ve kafa kemiklerinde kırık olduğu anlaşılmaktadır. Sürücünün yolculuğu esnasında koruyucu mahiyette kask takıp takmadığı araştırılarak sonucuna göre eğer kask takmamış ise müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek, mahkemece, BK'nun 44. maddesi (TBK 52. md) uyarınca maddi tazminattan Daire ilkelerine göre %20 oranında indirim yapılarak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli değildir..." denilmektedir. Dosya içeriğine bakıldığı zaman davacının sürücü olarak bulunduğu araç motosiklettir. Kaza tespit tutanağı tetkik edildiğinde davacının kaza esnasında kask veya dizlik taktığına dair herhangi bir belirleme bulunmamaktadır. Bunun yanında davacının vücudunda meydana gelen arazlara bakıldığında baş bölgesin yaralanma bulunduğu görüldüğünden %20 oranında müterafik kusur indirimine gidilmiştir. Gerçek zararın belirlenmesine ilişkin değerlendirme; Davacının kusur indirimli hali ile; bakıcı gideri zararının 9.787,95 TL olduğu belirlenmiştir. Hesaplanan bu bedel üzerinden bilirkişi tarafından hesaplama yapılırken kusur indirimi yapıldığından müterafik kusur indirimi ile sonuç tazminatın belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi'nin 2021/3581 Esas ve 2022/565 Karar sayılı benzer yöndeki; "Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir.Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarfından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır." içtihadı ile gerçek zararının nasıl belirleneceğinin bahsedilen şekilde olacağını bildirmiştir. Mahkememizce kaldırma sonrası yapılan yargılamada kusur oranları belirlenmiş ve davacının kusur indirimli olarak zararı toplam 9.787,95 TL olarak belirlenmiştir. Bu bedelden %20 müterafik kusur indirimi yapıldığında davacının zararı; 7.830,36‬ TL'dir. Bu bedel esas alınarak hüküm tesis edilmiştir. Yargılama gideri ve vekalet ücreti bakımından yapılan değerlendirme; Davacının hakedebileceği miktarlarına müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonraki hali yukarıda zikredildiği üzere; 7.830,36‬ TL bakıcı gideri tazminatı olarak belirlenmiştir. Müterafik kusur indirimi ile yapılan indirim hakkaniyet indirimi niteliğinde olduğundan müterafik kusur indirimi ile indirilen kısımdan davacıyı karşı vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutmak mümkün görünmemektedir. (Bknz. İzmir BAM 19'uncu Hukuk Dairesi'nin 2020/1007 Esas ve 2021/1315 Karar sayılı ilamı) Açıklanan nedenle davanın reddedilen kısmı belirlenirken hakkaniyet indirimi öncesi miktar esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Buna göre davanın kabul ret oranı ve karşı vekalet ücretinin belirlenmesi davacının talebinin toplam 250.000,00 TL, davanın müterafik indirim öncesi kabul edilen kısmının ise 9.787,95 TL olacağı şekilde belirlenmiştir. Bu durumda da davacının kabul ret oranı kabul (%3,92) ve ret (%96,08) olarak; davalıya ödemesi gereken vekalet ücreti ise AAÜT 13/3 madde hükümleri nazara alınarak 7.830,36 TL olarak belirlenmiştir. Neticeten; Tüm dosya kapsamı, mevcut delil durumu, tarafların beyanları ve Bölge Adliye Mahkemesi karar ilamı, bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın Kısmen KABULÜ Kısmen REDDİ ile; USULİ KAZANILMIŞ HAKLAR DİKKATE ALINARAK 7.830,36 TL bakıcı gideri zararının 21/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya dair istemine REDDİNE, 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 7.830,36 TL üzerinden alınması gereken 534,89 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 29,20 TL peşin harç, ‭‭836,80 TL ıslah harcının toplamı olan ‭‭‭‭‭‭866‬,00 TL'nin mahsubu ile fazladan alınan ‭‭‭‭331,11‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE, 3-Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL peşin harç, 836,80 ıslah harcının toplamı olan 866,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam ‭‭‭‭‭4.342‬,00 TL yargılama giderinin davanın kabul (%3,92) ve ret (%96,08) oranlarına göre hesaplanan ‭170,21 TL yargılama ve 29,20 TL başvurma harcının toplamı olan ‭‭‭‭‭‭199,41 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 7.830,36 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan ‭7.830,36 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 8-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 9-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi. 18/10/2023